判例集／民法／解約手付と履行に着手した当事者による解除

解約手付と履行に着手した当事者による解除

重要度 A 民法解約手付最大判昭40.11.24　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約8分

解約手付と履行に着手した当事者による解除（最大判昭40.11.24）は、売買の準備として物件を取得した売主が、手付の倍額を返して契約を解除できるかが問題になった判例です。大法廷は、売主の取得行為は履行の着手に当たるとしつつ、解除を封じるのは相手方の着手であり、自ら着手した当事者でも相手方が未着手なら手付で解除できるとして、売主の解除を有効としました。解約手付の論点で、誰の着手が解除を妨げるかと、履行の着手の意味を示した判例として出題されます。

事案

解約手付と履行の着手という仕組み

売買で手付が交付されると、特に別の合意がない限り、それは解約手付として扱われる。解約手付があれば、買主は手付を捨てて、売主は受け取った手付の倍額を差し出して、理由を問わず契約から離れることができる。ただし、この離脱の自由には期限がある。当時の557条1項は「当事者の一方が契約の履行に着手するまでは」解除できると定めていたが、どちらが着手すれば誰が解除できなくなるのかは文言から読み取れなかった。素直に読めば、売主と買主のどちらかが着手した時点で双方とも解除できなくなる。他方で、着手した本人の解除まで止める必要はないという読み方もありえた。本件はこの点が正面から問われた最初の事件である。

府の土地を目的とする売買と倍返し

昭和34年12月22日、買主Xは売主Yから、その時点では大阪府が所有していた宅地建物を代金220万円で買う契約を結び、手付40万円を交付した。残代金180万円の支払と所有権移転登記は、翌年2月29日までに引換えで行う約束であった。Xの主張によれば、Yはその後、大阪府から代金を払ってこの物件の払下げを受け、自分の名義に登記を移した。期日の昭和35年2月29日、Xが残代金180万円を差し出して登記と引渡しを求めると、Yは手付の倍額80万円を提供して契約の履行を拒んだ。Xは、物件の登記と引渡しを求めて訴えを起こした。

下級審の判断と上告

第1審は、本件の手付は損害賠償の予定を兼ねた解約手付であるとして、Yの倍返しによる解除を有効と認め、Xの請求を退けた。控訴審でXは、Yが府から払下げを受けたことは履行の着手であり、Yはもう手付で解除できないと反論した。大阪高裁は、払下げはY側の履行の準備にとどまり、Xに向けた履行の表れとはいえないとしてこの反論を退け、控訴を棄却した。Xは上告し、払下げは履行の着手に当たると重ねて主張した。

要点

解除を封じるのは相手方の履行の着手であり、自ら着手した当事者も相手方が未着手なら手付で解除できる
履行の着手とは、外から見て分かる形で履行の一部をするか、履行の提供に欠かせない前提行為をすることである
売買で交付された手付は解約手付と推定され、違約の際の没収・倍返しの約定があるだけでは解約手付の性質は否定されない
売主が手付で解除するには倍額の現実の提供が必要であり、手付解除では損害賠償の請求はできない

判旨

上告棄却。大法廷はまず、履行の着手とは「客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合」をいうとし、他人の物を売った売主が所有者から取得して自己名義の登記を得た行為は、目的物の調達として着手に当たるとして原審の判断を誤りとした。ただし結論は動かない。旧557条1項は、費用を出し履行に期待をかけた着手者が相手方の解除で「不測の損害を蒙ることを防止するため」の規定であり、着手した当事者に対する解除を禁じるにとどまる。未着手の相手方は手付の取得や倍額の償還で損失を填補されるし、着手を「自己の解除権を放棄したものと擬制すべき法的根拠もない」。Xは未着手だったから、Yの倍返しによる解除は有効である。

観点 1

解除を封じるのは相手方の履行の着手であり、自ら着手した当事者も相手方が未着手なら手付で解除できる

本判決は旧557条1項の「当事者の一方」を、解除を受ける側つまり相手方の意味に絞って読んだ。規定の目的は、費用を出し履行を当てにしている着手者が相手方から突然解除されて損をするのを防ぐことにある。そうであれば、着手していない者に対する解除を止める理由はない。未着手の側は手付を得るか倍額を受け取れば損失は埋まる。自ら着手した者が出費を捨ててでも離脱したいなら、それは留保した解除権の行使にすぎず、着手を権利放棄とみる根拠もない。反対意見は、文言どおり一方の着手で双方が解除できなくなると解したが、多数意見はこれを採らなかった。この解釈は平成29年改正で557条1項ただし書の「その相手方が契約の履行に着手した後は、この限りでない」として条文になり、現行法でもそのまま妥当する。

よくある誤り

買主は、売主が履行に着手していても、自分が着手するまでは手付で解除できる（×。基準は相手方の着手）
一方当事者が履行に着手すれば、売主・買主の双方が手付による解除権を失う（×。それは反対意見の文理解釈）
買主が内金を支払って自ら着手した後は、売主が未着手でも手付解除はできない（×）
手付解除の抗弁に対し、解除した当事者自身が先に着手したことを再抗弁にできる（×。主張自体失当）

短答での問われ方

司法2022問24イ・ウは、誰の着手かを入れ替えた対の肢で、イが×、ウが○。司法2016問24アも自ら着手した買主の解除を○とする。司法2008問21エは要件事実の形で問い、再抗弁になるのは解除の相手方の着手だけで、解除した本人の着手を挙げた点で×。司法2007問24の3も、内金を払った買主が解除できることを前提にしている。

論文での書き方

手付解除の可否を論じるときは、解除を主張する者の相手方について着手の有無を検討する、と条文から一言で示せば足りる。改正前の文言をめぐる争いは現行法では論点にならないので、長く論じない。解除者自身の着手は、出費を自ら犠牲にする以上考慮しないと簡潔に触れる。

論証カードランク A

違約手付と解約手付の併存・「履行に着手」の意義（557条1項）

買主が売主に手付を交付したときは、相手方が契約の履行に着手するまで、買主は手付を放棄し、売主はその倍額を現実に提供して契約を解除できる（民法557条1項）。もっとも、当該手付が違約手付として交付された場合に、なお解約手付

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この観点で解ける過去問（4肢）

司法試験 2022年第24問イ直接

買主は、売主が契約の履行に着手していても、自ら履行に着手するまでは、解約手付による解除をすることができる。

司法試験 2022年第24問ウ直接

買主は、自ら契約の履行に着手していても、売主が履行に着手するまでは、解約手付による解除をすることができる。

司法試験 2016年第24問ア直接

解約手付の授受された売買契約の買主は，自ら履行に着手した場合でも，売主が履行に着手するまでは，手付を放棄して売買契約の解除をすることができる。

司法試験 2008年第21問エ直接

Xが手付による解除の抗弁を訴訟において主張する場合，Yは，XとYが解除権の留保をしない旨の合意をしたこと，又は，X若しくはYがXの解除の意思表示に先立ち履行に着手したことを再抗弁とすることができる。

観点 2

履行の着手とは、外から見て分かる形で履行の一部をするか、履行の提供に欠かせない前提行為をすることである

本判決は履行の着手を、給付の実行に取りかかること、すなわち外部から客観的に認識できる形で履行行為の一部をするか、履行の提供に不可欠な前提行為をすることと定義した。他人の不動産を売った売主が所有者から買い取って自己名義の登記を備えた行為は、目的物の調達であり、単なる準備ではなく着手に当たる。分筆登記の手続、内金の支払、残代金の提供も着手に当たる。逆に、売却代金をあてにして別の土地を買う契約を結ぶといった内部的な段取りでは足りない。相手方の知らない事情で解除権が奪われてしまうからである。もっとも本判決の結論を決めたのは前の観点であり、この定義は結論に直結しない説示である。後の最判平5.3.16は、行為の態様、債務の内容、履行期を定めた趣旨などを総合して判断するとした。

よくある誤り

売主が売却代金を充てる計画で別の土地を購入する契約を結べば、買主はもう手付で解除できない（×。内部的な準備にすぎない）
売主が目的地を分筆する登記手続をしても、まだ準備段階なので買主は手付で解除できる（×。着手に当たる）
他人物売買の売主が所有者から目的物を取得して登記を得ても、履行の準備にすぎない（×。本判決は着手と認めた）

短答での問われ方

司法2007問24は事例で着手の有無を問う。2（売主による分筆登記）は着手に当たり買主は解除できないので○、4（売却代金をあてにした別の土地の購入契約）は着手に当たらないので×、3は内金の支払が買主の着手に当たることが前提になる。条文の文言だけでなく、具体的な行為が外部に現れた履行の一部かどうかで判断させる型である。

論文での書き方

規範は本判決の定義を使い、趣旨（着手者の期待の保護と、相手方の知らない事情で解除権を奪わないこと）を添える。あてはめでは、行為が相手方から見えるか、給付そのものかその不可欠の前提か、履行期との距離、支出した費用の大きさを具体的に拾い、単なる準備との境界を示す。

論証カードランク A

違約手付と解約手付の併存・「履行に着手」の意義（557条1項）

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この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2007年第24問 2応用

甲土地は乙土地の一部であったが，Aが乙土地から甲土地を分筆する登記手続をしたときは，Bは，本契約を手付により解除することはできない。

司法試験 2007年第24問 4応用

Aが本契約を結んだ翌日，甲土地の売却代金を購入代金に充てる資金計画の下で，Cの所有する土地をCから購入する契約を結んだ場合，Bは，本契約を手付により解除することはできない。

観点 3

売買で交付された手付は解約手付と推定され、違約の際の没収・倍返しの約定があるだけでは解約手付の性質は否定されない

本判決は第1審が損害賠償の予定を兼ねた解約手付と見た手付について、手付解除ができることを前提に判断している。手付は、別段の意思表示がない限り解約手付としての効力を持つ。解約手付でないと主張する側が、そう定めた特別の合意を主張立証しなければならない。また、違約したら手付を没収する、倍にして返すという約定は、損害賠償額の予定として手付額で清算する趣旨であり、履行前に手付で離脱できることと両立する。したがって、その約定だけでは解約手付としての効力は排除されない（最判昭24.10.4）。これに対し、違約罰の趣旨で交付された手付は、特段の事情がない限り解約手付の性質を否定する合意があったと見る余地がある。

よくある誤り

手付を放棄して解除したと主張する者は、解約手付とする合意があったことまで主張しなければならない（×。解約手付と推定される）
違約時の手付没収・倍返しの約定があれば、手付による解除は排除される（×）

短答での問われ方

司法2022問24アは解約手付の推定をそのまま問い○。司法2008問21アは違約時の没収・倍返しの約定だけでは手付解除は排除されないとして○、同イは解除する側が解約手付の合意を主張する必要があるとした点で×。同エの前段（解除権を留保しない合意は再抗弁になる）も推定の裏返しである。

論文での書き方

手付が交付された事案では、まず手付の性質を確定する。特段の合意がなければ解約手付と推定し、違約手付の約定がある場合は損害賠償額の予定と解約手付が兼ねられることを示してから、相手方の着手の有無へ進む。

論証カードランク A

違約手付と解約手付の併存・「履行に着手」の意義（557条1項）

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2022年第24問ア応用

売買契約において交付された手付は、解約手付と推定される。

司法試験 2008年第21問ア応用

XY間の売買契約書に，違約をした場合には手付の没収又は倍返しをするという約定があったとしても，それだけでは手付による解除を排除する意思表示があったとはいえない。

司法試験 2008年第21問イ応用

Yが手付を放棄して売買契約を解除したと訴訟において主張するためには，YがXとの間で売買契約に付随して解約手付の趣旨で手付金を交付する合意をしたことを主張する必要がある。

観点 4

売主が手付で解除するには倍額の現実の提供が必要であり、手付解除では損害賠償の請求はできない

本件のYは手付の倍額を実際に差し出して解除している。現行557条1項本文は、買主は手付を放棄し、売主はその倍額を現実に提供して解除できると定める。倍額を返すと口で告げて受け取りを促すだけの口頭の提供では足りず、解除の通知が届いただけでも効果は生じない。手付による解除は債務不履行を理由とするものではないので、545条4項は適用されず（557条2項）、手付額を超える損害が生じても互いに賠償を求められない。ただし、相手方の債務不履行を理由とする法定解除をする場合には、損害賠償の請求は妨げられない。解除により契約は初めからなかったことになるから、手付とは別に支払った内金は返還を求められる。

よくある誤り

売主は倍額を償還する旨を口頭で告げて受領を催告すれば手付で解除できる（×。現実の提供が必要）
売主の解除通知が買主に届いた時点で、倍額を提供しなくても解除の効果が生じる（×）
買主の手付解除により売主に手付額を超える損害が生じれば、買主はその賠償義務を負う（×。557条2項）
手付のほかに内金を支払った買主が手付で解除しても、内金の返還は請求できない（×）

短答での問われ方

予備2014問10エ・司法2014問23エは口頭の提供で足りるとする肢で×、司法2022問24エも同じ型で×。司法2007問24の1は通知の到達だけで効果が生じるとして×、同3は内金の返還を否定した点で×。損害賠償については司法2022問24オ、司法2008問21ウがいずれも○である。改正で現実の提供の要件と損害賠償の排除が条文に書き込まれた。

論文での書き方

手付解除の要件として、買主は手付の放棄、売主は倍額の現実の提供を挙げ、相手方の未着手と合わせて検討する。効果では損害賠償が生じないことを示し、損害の填補を求めたい当事者には債務不履行解除の構成を検討させる。

この観点で解ける過去問（7肢）

司法試験 2007年第24問 3応用

Bが手付のほか内金をAに支払った後に，Bが本契約を手付により解除する場合，Bは，Aに対し内金の返還を請求することはできない。

司法試験 2007年第24問 1応用

Aが解除する場合，Aが手付の倍額をBに提供しなくても，本契約を手付により解除する旨の通知がBに到達した時，解除の効果が発生する。

司法試験 2022年第24問エ応用

売主は、買主に対し、手付金の倍額を償還する旨を口頭で告げて、解約手付による解除をすることができる。

司法試験 2022年第24問オ応用

買主が解約手付による解除をした場合、売主に手付金の額を超える損害が生じたとしても、買主は損害賠償義務を負わない。

司法試験 2008年第21問ウ応用