譲渡担保の被担保債権の範囲
譲渡担保の被担保債権の範囲（最判昭61.7.15）は、譲渡担保権者が先順位の抵当権の債務を代わりに支払って得た求償債権も、譲渡担保で守られる債権に含まれるかが問題になった判例です。最高裁は、担保する債権の範囲は強行法規や公序良俗に反しない限り当事者が自由に決められ、抵当権の2年分の制限にも準じないとしつつ、特段の定めがなければこの求償債権は含まれないとしました。範囲の自由を述べた部分が短答で繰り返し問われ、抵当権・根抵当権・質権の範囲と比べて整理する判例です。
事案
抵当権には範囲の制限があり、譲渡担保には条文がない
抵当権が利息や遅延損害金を優先して回収できるのは、満期となった最後の2年分に限られる（現375条。判決当時は374条）。根抵当権は極度額が上限となる（398条の3）。後から担保を取る者や差押債権者が、登記を見て残りの担保価値を見積もれるようにするための制限である。これに対し、譲渡担保は判例が認めてきた担保で、どの債権を担保するかを定めた条文がない。
先順位抵当債務の代位弁済と求償債権
本件では、先順位の抵当権や根抵当権が設定されている土地建物について、後から譲渡担保権が設定された。その後、譲渡担保権者が先順位の抵当権・根抵当権の被担保債権を代位弁済し、求償債権を取得した。そこで、この求償債権も譲渡担保権によって担保される債権に含まれるのかが争われた。含まれるとすれば、設定者が不動産を取り戻すために払うべき額はその分だけ膨らむ。訴訟は、土地建物の所有権移転登記の抹消登記手続を求める本訴と、所有権移転登記を求める反訴の形をとっている。
原審の判断と上告
原審（東京高判昭58.5.30）は、譲渡担保権者が先順位の抵当債務を弁済するために要した費用は担保物の保存の費用に当たるとした。そのうえで、設定契約に特段の定めがない限り、この費用は譲渡担保権によって担保される債権の範囲に含まれないと判断した。これに対して上告がされ、求償債権が譲渡担保の被担保債権に含まれるかどうかと、弁済費用を保存の費用と見た原審の理由づけの当否が、最高裁第三小法廷で審理された。
要点
- 譲渡担保が担保する債権の範囲は、強行法規・公序良俗に反しない限り当事者が自由に決められる
- 先順位抵当債務を代位弁済した求償債権は、特段の定めがない限り譲渡担保の被担保債権に含まれない
- 利息等を最後の2年分に絞られるのは普通抵当権であり、根抵当権・動産質権・譲渡担保にはその制限がない
判旨
上告棄却。最高裁は、先順位の抵当権・根抵当権の被担保債権を代位弁済して得た求償債権は、設定契約に特段の定めがない限り、譲渡担保の被担保債権に含まれないとした。前提として、譲渡担保が担保する債権の範囲は「強行法規又は公序良俗に反しない限り」当事者が自由に定めることができ、第三者との関係でも抵当権の374条（現375条）や根抵当権の398条の3に「準ずる制約を受けない」と述べた。そのうえで、先順位抵当権の負担を承知で残りの価値を引き当てにした設定当事者の「通常の意思」からすれば、求償債権まで含める予定はないと解した。求償権者は500条の代位で先順位抵当権を行使できるから保護に欠けない。弁済費用を担保物の保存の費用と見た原審の理由は誤りとし、結論だけを是認した。
観点 1
譲渡担保が担保する債権の範囲は、強行法規・公序良俗に反しない限り当事者が自由に決められる
譲渡担保によってどの債権を担保させるかは、設定契約の当事者が決める事項であり、強行法規や公序良俗に反しない限り制限はない。元本だけでなく利息・遅延損害金についても、全額を担保させる約定が可能である。しかも本判決は、この自由が当事者の間にとどまらず、第三者との関係でも、抵当権の375条（利息等は最後の2年分）や根抵当権の398条の3（極度額）に準じた制約を受けないと明言した。譲渡担保は所有権を移す形をとるため後順位の担保権者が現れにくく、375条のような第三者保護の要請が働く場面が乏しい、という説明が一般的である。なお、この部分は本判決の結論を導く前提として述べられたものである。
よくある誤り
- 譲渡担保でも、利息・遅延損害金は375条を類推して最後の2年分に限られる（×）
- 譲渡担保の被担保債権の範囲は当事者間では自由だが、第三者に対しては抵当権と同じ制限を受ける（×。第三者との関係でも準ずる制約なし）
短答での問われ方
予備R2第6問オ・司法R2第14問オ（同一の肢）と、司法H23第16問ウがいずれも本判決のこの部分を正面から問い、正解は○である。H23ウは「抵当権の場合におけるような制限はない」まで付けて問う。いずれも「強行法規や公序良俗に反しない限り」という限定が付いている点を確認すれば足りる。条文を持つ抵当権・根抵当権・質権の範囲（次の観点）と混同させる形で出されやすい。
論文での書き方
論文では、譲渡担保の実行や清算金の額を論じる場面で、被担保債権の額を確定する前提として一言触れる程度で足りる。「被担保債権の範囲は設定契約で定まり、375条の制約は及ばない（最判昭61.7.15）」と書き、清算金の計算で利息・損害金を全額差し引ける理由に使う。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2020年 第6問 オ直接
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができる。
司法試験 2020年 第14問 オ直接
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができる。
司法試験 2011年 第16問 ウ直接
譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲は，強行法規や公序良俗に反しない限り，設定契約の当事者間において元本，利息及び遅延損害金について自由に定めることができ，抵当権の場合におけるような制限はない。
観点 2
先順位抵当債務を代位弁済した求償債権は、特段の定めがない限り譲渡担保の被担保債権に含まれない
範囲を自由に決められることの裏返しとして、何が含まれるかは設定当事者の意思で決まる。先順位抵当権の付いた不動産に譲渡担保を取った者は、目的物の価値から先順位の被担保債権額を差し引いた残りについてだけ優先弁済を受ける立場を受け入れている。だから、先順位の債務を自ら弁済して得る求償債権まで当然に担保させるつもりはないのが通常の意思であり、特段の定めがなければ含まれない。譲渡担保権者は弁済について正当な利益を持つので法定代位により先順位抵当権を行使でき（現500条・501条）、それで足りる。また、この出捐は物の価値の減少を防ぐ保存の費用ではなく、担保権者が自分の担保を守るための支出である。
よくある誤り
- 譲渡担保権者が先順位抵当債務を代位弁済して得た求償債権は、当然に譲渡担保の被担保債権に含まれる（×。特段の定めが必要）
- 先順位抵当債務の弁済費用は担保物の保存の費用に当たる（×。最高裁は原審のこの理由づけを誤りとした）
- 譲渡担保権者は先順位抵当債務の弁済について正当な利益がなく、代位できない（×）
短答での問われ方
配信範囲の短答では、この裁判要旨そのものを問う肢は見当たらない。ただ、判決の結論はこちらであり、範囲自由の判示（前の観点）がどういう文脈で述べられたかを押さえておくと、理由の取り違えを防げる。代位の部分は、後順位担保権者が「正当な利益を有する者」として法定代位できるという弁済による代位の問題（500条）とつながる。
論文での書き方
規範は「被担保債権の範囲は設定当事者の合理的意思で定まる」。あてはめでは、①先順位抵当権の存在を前提に残余価値を引き当てにした契約であること、②代位により先順位抵当権で回収できること、③弁済費用は保存費用でないこと、を拾う。契約書に求償債権も含める条項があれば結論は逆になる、という射程を付け加える。
観点 3
利息等を最後の2年分に絞られるのは普通抵当権であり、根抵当権・動産質権・譲渡担保にはその制限がない
被担保債権の範囲の制限は担保ごとに違う。普通抵当権は、利息その他の定期金と遅延損害金を通算して満期の最後の2年分に限り優先弁済を受ける（375条）。この制限は後順位担保権者などの第三者を守るためのもので、債務者や設定者が抵当権を消すには全額の弁済が要る。根抵当権は元本確定後も2年分の制限はなく、確定元本と利息・損害金の全部を極度額の範囲で担保する（398条の3第1項）。動産質権は346条により利息・違約金・損害賠償等を広く担保し、2年分の制限はない。不動産質権は、特約がなければそもそも利息を請求できない（358条・359条）。譲渡担保には条文がなく、本判決により375条にも398条の3にも準じない。
よくある誤り
- 元本が確定した根抵当権は、利息・損害金の最後の2年分に限って担保する（×。極度額までは全部）
- 動産質権者も利息は最後の2年分に限って質権を行使できる（×。346条に限定なし）
- 不動産質権は元本のほか最後の2年分の利息を担保する（×。特約がなければ利息を請求できない）
- 物上保証人は元本と最後の2年分の利息を払えば抵当権を消滅させられる（×。375条は第三者保護の規定）
短答での問われ方
司法H19第13問は担保ごとの範囲を並べて問い、エ（普通抵当権の2年分制限）が○、ウ（不動産質権が2年分の利息を担保する）とオ（確定後の根抵当権も2年分）が×である。根抵当権に2年分制限ありとする×の肢は、司法H18第15問2、予備R5第6問オ・司法R5第15問オ、司法R7第15問ウと繰り返し出ている。司法R3第12問オは動産質権に2年分制限ありとする×。予備H29第6問ウは、物上保証人が元本と2年分の利息だけで抵当権を消せるとする×で、375条が設定者に対する制限ではないことを問う。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ないが、配当や清算金の計算で被担保債権額を確定するときに、担保の種類ごとの範囲の違い（375条・398条の3・346条、譲渡担保は契約次第）を正確に使い分ける。
この観点で解ける過去問（9肢）
司法試験 2007年 第13問 ウ対比
不動産質権は，担保する債権の元本のほか，利息その他の定期金のうち満期となった最後の2年分に限り，それらを担保する。
司法試験 2007年 第13問 エ対比
根抵当権でない抵当権は，担保する債権の元本のほか，利息その他の定期金のうち満期となった最後の2年分に限り，それらを担保する。
司法試験 2007年 第13問 オ対比
元本の確定した根抵当権は，確定した元本のほか，利息その他の定期金のうち満期となった最後の2年分について，極度額を限度として担保する。
司法試験 2006年 第15問 2対比
根抵当権も元本が確定すれば普通抵当権と同じに扱われるから，被担保債権の利息や損害金のうち根抵当権によって担保される部分は，最後の2年分に限定される。
予備試験 2023年 第6問 オ対比
元本が確定した後は、根抵当権によって担保される利息や損害金は、通算して最後の2年分に限定される。
司法試験 2023年 第15問 オ対比
元本が確定した後は、根抵当権によって担保される利息や損害金は、通算して最後の2年分に限定される。
司法試験 2025年 第15問 ウ対比
根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び遅延損害金を通算した最後の2年分についてのみ、その根抵当権を行使することができる。
司法試験 2021年 第12問 オ対比
動産質権者は，被担保債権について利息を請求する権利を有するときは，その満期となった最後の2年分についてのみ，その質権を行使することができる。
予備試験 2017年 第6問 ウ対比
本件抵当権が根抵当権でない場合において，AがBに対して被担保債権として元本債権のほか3年分の利息債権を有しているときは，Cは，Aに対して，元本債権のほかその最後の2年分の利息債権を弁済すれば，本件抵当権を消滅させることができる。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
