人身保護法による子の引渡請求と拘束の顕著な違法性

事案

人身保護請求と夫婦間の子の奪い合い

人身保護法は、法律上正当な手続によらずに身体の自由を拘束されている者を裁判所が迅速に救済する制度である。請求が認められるには、拘束があること、その拘束が権限なしにされていることが顕著であること、ほかに救済の目的を達する適当な方法がないことが必要とされる（人身保護規則4条）。判例は早くから、意思能力のない幼児を手元に置いて監護すること自体を「拘束」とみて、子の引渡しにこの手続を使うことを認めてきた。別居中の夫婦は二人とも親権者であるため、一方の手元での監護がどの程度であれば顕著に違法といえるかが問題になる。

連れ帰りと請求、原審の認容

妻Xと夫Yの間には二人の娘がいた。Xはくも膜下出血で倒れ、手足の麻痺と失語症が残った。家事に協力しないYへの不満から夫婦仲は悪化し、平成5年3月、Xは娘らを連れて実家に戻り、小学校の転校・入学の手続をとった。Yが申し立てた離婚調停は親権をめぐって不調に終わり、Yは離婚訴訟を起こした。同年11月、Yは登校途中の娘らを車に乗せて自宅に連れて行き、以後一緒に暮らしている。娘らはYの母の世話を受けつつ近くの小学校に通い、普通の生活を送っていた。Xが人身保護請求をしたところ、原審（大阪地判平5.12.21）は、実家での安定した生活が失われること、Y宅の地域では娘らの気管支ぜん息が悪化するおそれがあること、幼い娘らには母親の監護が必要なことを挙げて請求を認容した。Yが上告した。

要点

1. 幼児の監護は人身保護法上の拘束にあたり、親権者のもとから連れ去られた子の引渡しにもこの手続を使える
2. 共同親権者間の人身保護請求では、拘束者の監護が請求者の監護に比べて子の幸福に反することが明白でなければ、顕著な違法性は認められない
3. 明白性が認められるのは、家裁の引渡しの仮処分・審判に従わない場合と、健康や義務教育が著しく害されるなど親権行使として容認できない例外的な場合である

判旨

最高裁は原判決を破棄し、差し戻した。共同親権に服する幼児の引渡しを夫婦の一方が他方に人身保護法で求める場合、拘束の顕著な違法性を認めるには、「拘束者が幼児を監護することが、請求者による監護に比して子の幸福に反することが明白であること」が必要である。夫婦のどちらの監護も親権に基づき原則として適法だからである。この明白性が認められるのは、家庭裁判所の引渡しを命ずる仮処分や審判に拘束者が従わない場合のほか、拘束者のもとでは健康が著しく損なわれ、あるいは満足な義務教育を受けられないなど、親権の行使として容認できない例外的な場合である。本件のぜん息悪化のおそれは抽象的なものにとどまり、他の事情も相対的な優劣にすぎないとされた。

観点 1

幼児の監護は人身保護法上の拘束にあたり、親権者のもとから連れ去られた子の引渡しにもこの手続を使える

人身保護法はもともと国家などによる不当な身体拘束からの解放を想定した制度だが、判例は、幼児だからといって保護の範囲外に置く理由はないとして子の引渡請求への適用を認め（最大判昭33.5.28）、意思能力のない幼児の監護には当然に身体の自由の制限が伴うから、監護それ自体を「拘束」とみてよいとしてきた（最判昭43.7.4）。本判決もこの前提に立ったうえで、要件のうち拘束が権限なしにされていることの顕著性を判断している。請求の要件は、拘束の存在、拘束の顕著な違法性、他に適当な救済方法がないこと（補充性）の三つであり、短答では適用の可否、論文では違法性の程度が問われやすい。

よくある誤り

• （×）人身保護法は国家機関による拘束を対象とするから、私人が幼児を連れ去って監護している場合には人身保護請求をすることはできない
• （×）幼児を自宅で養育しているだけでは物理的な拘束がないから、人身保護法にいう拘束にはあたらない

短答での問われ方

司法試験2010年問8エ（親権者のもとで監護されている幼児を連れ去って不当に拘束している者に対し人身保護法に基づく救済を請求できる。○）は、人身保護法が子の引渡しに使えるという前提知識で解ける。本判決はこの前提の上で違法性の程度を示したものである。

論文での書き方

子の引渡しを人身保護請求で求める答案では、まず幼児の監護が拘束にあたることを短く確認し、人身保護規則4条の三要件を挙げてから、争点となる顕著な違法性の検討に進む。補充性については、家事事件手続による引渡しが可能でも、判例上ただちに否定されてきたわけではないことに触れておく。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2010年 第8問 エ応用

親権者の下で監護されている幼児で意思能力のないものを連れ去り，その子を不当に拘束している者に対しては，人身保護法に基づく救済を請求することができる。

○正しい ×誤り

観点 2

共同親権者間の人身保護請求では、拘束者の監護が請求者の監護に比べて子の幸福に反することが明白でなければ、顕著な違法性は認められない

別居中の夫婦は二人とも親権者であり、どちらの手元での監護も親権の行使として特段の事情がない限り適法である。そのため、どちらに育てられる方が子にとって望ましいかという相対的な比較で優劣がついただけでは、拘束が権限なしにされていることが顕著とはいえない。最判平5.10.19が示したこの明白性の要件を本判決は引き継ぎ、原審が実家での生活の安定や環境、母親であることを並べて優劣を論じたにとどまる点を、人身保護法2条・規則4条の解釈適用の誤りとした。かつての、いずれの監護が子の幸福に適するかを主眼とする判断（最判昭43.7.4）より絞り込まれている。

よくある誤り

• （×）共同親権者間の人身保護請求では、請求者と拘束者のどちらの監護が子の幸福に適するかを比べ、請求者の方が優れていれば請求は認められる
• （×）幼い子には母親の監護が適当であるから、母が請求者であれば拘束の顕著な違法性が認められる

短答での問われ方

手元の短答の肢一覧には、本判決の明白性の要件を正面から問う肢は見当たらない。出題されるとすれば、相対的な比較で足りるとする記述を誤りとさせる形が考えられる。民法（親族）の判例知識として、離婚後の親権者からの請求との区別とあわせて押さえる。

論文での書き方

規範は、共同親権者のいずれの監護も親権に基づき原則適法であることを根拠に、拘束者の監護が請求者の監護に比べ子の幸福に反することが明白であることを要する、と立てる。あてはめでは、愛情の有無、通学や日常生活の状況、健康状態を拾い、環境の差や生活の安定といった事情が相対的な優劣にとどまるならば明白性を否定する。射程は別居中の共同親権者間の請求であり、離婚後の親権者から非親権者への請求や、合意に反して子を返さない事案にはこの規範をそのまま使わない。

観点 3

明白性が認められるのは、家裁の引渡しの仮処分・審判に従わない場合と、健康や義務教育が著しく害されるなど親権行使として容認できない例外的な場合である

本判決は明白性の要件を満たす場面を具体的に示した。第一は、家庭裁判所が拘束者に子の引渡しを命ずる仮処分や審判（現在は家事事件手続法による）を出し、拘束者の親権行使が実質的に制限されているのに、拘束者がこれに従わない場合である。第二は、請求者のもとでは安定した生活ができるのに、拘束者のもとでは子の健康が著しく損なわれたり、満足な義務教育を受けられなかったりするなど、親権の行使としてみても容認できない場合である。本件では、ぜん息悪化は環境上の「おそれ」にとどまり具体的な健康被害ではなく、娘らは父のもとで支障なく通学していたから、いずれにも当たらないとされた。他方、離婚後の単独親権者が非親権者に請求する場合は、引渡しが子の幸福に明らかに反しない限り認められ（最判平6.11.8）、枠組みが異なる。

よくある誤り

• （×）拘束者の住む地域の環境が子の持病を悪化させるおそれがあれば、それだけで拘束者の監護は子の幸福に反することが明白である
• （×）離婚後に親権者が非親権者に子の引渡しを求める場合も、共同親権者間と同じく、非親権者の監護が子の幸福に反することが明白でなければ請求は認められない

短答での問われ方

手元の短答の肢一覧には、例示された二類型を直接問う肢は見当たらない。仮処分・審判違反の類型と、健康・義務教育の類型の二本立てと、抽象的な「おそれ」では足りないという結論を正確に覚えておけば、言い換えた肢にも対応できる。

論文での書き方

あてはめでは二類型のどちらに当たるかを順に検討する。家裁の手続を経ずに人身保護を使うと第一類型は使えないので、家事事件手続（子の監護に関する処分、審判前の保全処分）による引渡しが本来の筋であることを示し、人身保護は補充的な手段と位置づける。調停中の合意で一時的に預かった子を合意に反して返さなかった事案（最判平6.7.8）は、明白性の判断に入らず、合意違反そのものから顕著な違法性が認められた点で対比できる。

関連する判例

• 建物建築工事の請負契約における所有権の帰属最判平5.10.19同旨共同親権者間の人身保護請求で明白性の要件を初めて示した判決で、本判決はこれを引用して具体的な場面を例示した。
• 最判平6.11.8対比離婚後の親権者が非親権者に請求する場面で、引渡しが子の幸福に明らかに反しない限り認められるとした判決で、共同親権者間の本判決と枠組みが逆になる。
• 最判平6.7.8対比調停委員会の勧めで一時的に預けた子を合意に反して返さなかった事案で、子の幸福の比較に入らず拘束の顕著な違法性を認めた。
• 最判昭43.7.4対比別居中の夫婦間で幼児の監護自体を拘束とみたうえ、いずれの監護が子の幸福に適するかを主眼に判断した従来の判例で、本判決はこれより要件を絞った。