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事実の錯誤と法律の錯誤

重要度 A 民法事実の錯誤最判平1.7.18　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

事実の錯誤と法律の錯誤（最判平1.7.18）は、県の担当者に教わって出した変更届が受理され、会社に公衆浴場の営業許可があると信じて営業した経営者に、無許可営業罪の故意があるかが問題になった判例です。最高裁は、受理で許可があったかの判断はおいたまま、被告人は許可があると認識していたから「無許可」営業の故意が認められないとして、無罪としました。許可があるとの誤信を、違法性の意識の問題ではなく事実の認識を欠く場面として扱った判例で、錯誤の区別を考える素材になります。

事案

許可制と名義の行き詰まり

公衆浴場法は、公衆浴場の経営に知事の許可を求め（2条1項）、無許可の経営を処罰していた（8条1号、両罰規定は11条）。本件浴場の許可は昭和41年3月に被告人の実父が受けたものだが、実際の営業は同年6月設立の被告会社（のち株式会社に組織変更）が担い、被告人が代表取締役として経営していた。同年の風俗営業関係法令の改正で、この場所では新たな許可を受けられなくなっていた。

変更届の受理と長年の営業

昭和47年、実父の健康悪化を機に、被告人は県議を通じて県に陳情し、県の課長補佐に書き方を教わって、申請者を被告会社に改める変更届を保健所に出した。受理の方針は事前に聞かされており、同年12月12日に知事が受理して台帳も改められ、その連絡を受けた。会社は営業主体を隠さず営業を続け、保健所の定期検査でも問題にされなかった。昭和56年3月に市議会で問題となり、会社は4月26日に自ら営業をやめ、5月19日に受理無効の通知が届いた。

起訴と下級審の判断

検察官は昭和56年9月、昭和41年6月以降の営業全体を無許可営業の一罪として両名を起訴した。第1審（静岡地判昭59.8.28）は有罪とし、原審（東京高判昭60.11.1）も、受理には重大かつ明白な瑕疵があって無効であり、被告人も会社が許可を受けていないと認識していたとして、被告人を自判で有罪とし、会社の控訴を棄却した。被告人側が上告した。

要点

許可を受けたと誤信して営業した者には「無許可」営業の故意が欠け、無許可営業罪は成立しない
「許可がある」と誤信したのか「許可は無いが許される」と誤信したのかで、事実の錯誤と法律の錯誤が分かれる
犯罪事実を正しく認識していれば、法律で禁止されていないと思い込んでいても故意は否定されない

判旨

最高裁は、受理によって被告会社に許可があったといえるのかどうか「という問題はさておき」と述べて客観面には立ち入らず、故意の有無だけを判断した。県の担当者の教示に従って届を作り、受理の方針を事前に聞き、受理の連絡も受けていたこと、営業主体を隠さず長年だれからも許可を問題にされなかったこと、無効通知の前に自ら営業をやめていたことから、被告人は受理によって会社に許可があると認識して経営していたと認定した。そのため受理後の営業には「『無許可』営業の故意が認められない」とし、受理前の営業は公訴時効が完成しているとして、原判決と第1審判決を破棄し、両名を無罪とした。

観点 1

許可を受けたと誤信して営業した者には「無許可」営業の故意が欠け、無許可営業罪は成立しない

無許可営業罪は、許可による禁止の解除を受けないまま営業したことを処罰するから、故意があるといえるには、許可が無いことまで認識している必要がある。本判決は、受理によって客観的に許可があったといえるかの判断を留保し、仮に無許可営業であったとしても、被告人は許可があると認識していた以上、犯罪事実の認識が欠けるとして故意を否定した（38条1項本文）。違法性の意識の有無や、その欠如に相当の理由があったかを論じて救済したのではなく、事実の認識の段階で故意を欠くとした点に特徴がある。受理後の営業は故意がなく、受理前の営業は公訴時効が完成していたため、被告人も両罰規定による被告会社も無罪となった。

よくある誤り

許可があるか否かは法令の解釈の問題であるから、許可があると誤信していても法律の錯誤にすぎず、故意は阻却されない（×）
最高裁は、変更届の受理によって被告会社に有効な営業許可があったと認めたうえで、無許可営業罪の構成要件に該当しないとした（×。客観面の判断は留保した）
最高裁は、違法性の意識を欠いたことに相当の理由があったとして責任を否定した（×。「無許可」営業の故意そのものを否定した）
代表者である被告人に故意がなくても、両罰規定により被告会社だけは処罰される（×。本判決は、被告人に故意がない以上、被告人についても被告会社についても無許可営業罪は成立しないとした）

短答での問われ方

全7科目の肢を調べたが、公衆浴場の無許可営業そのものを素材にした肢は見当たらない。本判決の考え方は、錯誤の事例問題で裏側から問われている。司法2015年問9は、覚醒剤の輸入の事例で行為者の認識を少しずつ変え、犯罪事実の認識があるかを判定させる問題であり、「何を認識していれば故意があるか」を構成要件から確定する本判決の手順がそのまま使える。許可があると誤信した場合を法律の錯誤として故意を残す肢が出れば、本判決に照らして誤りである。

論文での書き方

行政取締法規違反の故意を論じるときは、まず構成要件の内容を確定し、「許可の不存在」が故意の対象であると示す。そのうえで、許可が無いことの認識を欠けば38条1項本文により故意が阻却されるという規範を立てる。客観的に無許可かどうかが争われる事案でも、本判決のように故意の欠如で結論を出せることに触れるとよい。

観点 2

「許可がある」と誤信したのか「許可は無いが許される」と誤信したのかで、事実の錯誤と法律の錯誤が分かれる

許可の不存在のように法的な評価を含む要素では、その意味を素人なりに理解していれば故意として足りる。裏からいえば、名称を知っていても意味を取り違えていれば犯罪事実の認識を欠く。そして、誤信の中身によって錯誤の種類が分かれる。許可を得たと信じたのなら犯罪事実の認識を欠く事実の錯誤であり、許可が無いと知りつつ営業してよいと思い込んだのなら違法性の錯誤にとどまる。本判決は、県の担当者の教示に従って届を作り受理の連絡を受けた経緯から、許可があるとの認識を認め、営業主体を隠さなかったことや自発的な営業中止はその裏づけに用いたと読める。これに対しては、県の対応を誤解しただけの違法性の錯誤であるとの批判もある。

よくある誤り

行為者が自己の行為が法律上許されると考えていたのであれば、常に犯罪事実の認識を欠き故意が阻却される（×。許されると思っただけなら違法性の錯誤）
「覚醒剤」という名称の認識がある以上、それを高価な化粧品のことだと思っていても輸入罪の故意がある（×。違法な薬物であるという意味の認識を欠く）
許可があると誤信した事情が行政庁の受理という外形に基づいていても、単なる法の不知と同じに扱われる（×）
規範的構成要件要素の故意には、法律家と同程度の正確な法的評価の認識が必要である（×。意味の認識で足りる）

短答での問われ方

司法2015年問9の3は、中身が「覚せい剤である」と聞かされたが、覚醒剤とは高価な化粧品のことだと認識して持ち込んだ者について、名称の認識がある以上輸入罪が成立するとする肢で、誤りである。違法な薬物であるという意味の認識を欠き、事実の錯誤として故意が否定される。同じ問題の2（禁止されていないと思っただけの者）と並べて、意味の取り違えか、評価の誤りかを見分けさせる出題である。学説問題では、むじなの事件・ムササビの事件や鑑札のない犬の事件と並べて線引きを問われうる。

論文での書き方

答案では、行為者が何を認識していたかを事実から確定し、「許可がある」との認識なら事実の錯誤、「無許可でも許される」との認識なら違法性の錯誤と振り分ける。あてはめでは、行政庁への相談と教示、届の受理と台帳の訂正、公然とした営業、問題化後の自発的中止といった事情を拾い、どれが認識の直接の根拠でどれが裏づけかを分けて書く。違法性の錯誤とされる場合は、判例の違法性の意識不要の立場と、相当の理由がある場合の扱いにも触れる。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2015年第9問 3応用

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と聞かされたものの，覚せい剤が違法な薬物であることを知らず，「覚せい剤とは高価な化粧品のことである。」と認識してこれを日本に持ち込んだ場合でも，「覚せい剤」という認識がある以上，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

観点 3

犯罪事実を正しく認識していれば、法律で禁止されていないと思い込んでいても故意は否定されない

38条3項本文は、法律を知らなかったとしても、そのことによって罪を犯す意思がなかったとすることはできないと定める。判例も、故意の成立に違法性の意識は要らないという立場を基本としている（最判昭25.11.28）。そのため、対象が何であるかを正しく認識したうえで、それをしても禁じられていないと考えたにすぎない者には故意がある。救済は刑の面にとどまり、情状により刑を減軽することができ（同項ただし書）、この減軽をしたうえでさらに酌量減軽を重ねることもできる（67条）。本判決の被告人が無罪となったのは、許可があるという事実面の誤信と認定されたからである。違法性の錯誤とみられていれば、判例の立場では故意は残ったことになる。

よくある誤り

中身が覚醒剤であると認識していても、日本への持込みが法律で禁止されていないと考えていたのであれば、輸入罪は成立しない（×）
法律を知らなかった者については、刑を必ず減軽しなければならない（×。38条3項ただし書の減軽は任意である）
38条3項ただし書により刑を減軽したときは、重ねて酌量減軽をすることはできない（×。67条）
本判決は、違法性の意識を欠いたことに相当の理由があれば故意が否定されるという立場を採った（×。事実の認識を欠くとして故意を否定した）

短答での問われ方

司法2015年問9の2は、荷物の中身を覚醒剤だと思ったが、日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えていた者に輸入罪が成立するとする肢で、正しい。犯罪事実の認識がある以上、38条3項本文により故意は否定されない。司法2009年問18エは、法律を知らなくても故意は否定されないが、情状により法律上の減軽ができ、さらに酌量減軽もできるとする肢で、正しい。

論文での書き方

違法性の錯誤が問題になる答案では、まず行為者に犯罪事実の認識があることを確定し、次に38条3項本文と判例の立場から、違法性の意識を欠いても故意は否定されないと示す。そのうえで、違法性の意識の可能性すら無い場合の扱いについて自説を述べる。本判決は、この議論に入る前の事実の認識の段階で結論を出した例であり、行政庁の関与がある事案ではまず事実の錯誤として構成できないかを検討する、という順序の根拠に使える。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2015年第9問 2対比

Aは，Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と思ったものの，覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えてこれを日本に持ち込んだ場合，Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

司法試験 2009年第18問エ対比

法律を知らなかったとしても，そのことによって，罪を犯す意思がなかったとすることはできないが，情状により，法律上の減軽のみならず，更に酌量減軽もすることができる。