夫と通じた者に対する妻の慰謝料請求権

事案

夫婦関係が壊れていった経緯

Xと夫Aは昭和42年に婚姻し、2人の子がいた。性格やお金についての考え方が合わず、夫婦の仲はしだいに冷えていった。昭和59年にAが会社の代表取締役に就くことになると、Xは個人として債務を負う危険があるとして強く反対し、自宅の登記済証を隠すなどして争いになった。Xはまず財産分与をせよと求め、帰宅したAに包丁をちらつかせたこともあった。Aは昭和61年7月ころ別居を目的に夫婦関係調整の調停を申し立てたが、Xが期日に出頭しなかったため取り下げた。

別居とYとの交際

Aは昭和62年2月に大腸癌の治療で入院して手術を受け、その間に別居の意思を固め、会社名義でマンションを買った。同年5月6日に自宅を出てこのマンションに移り、Xと別居した。Yはスナックでアルバイトをしており、同年4月ころ客として来たAと知り合った。Aから妻とは離婚することになっていると聞き、Aが実際に一人暮らしを始めたのでその言葉を信じて交際を深めた。同年夏ころまでに肉体関係を持ち、10月ころからマンションで同棲し、平成元年2月にAの子を産んだ。Aはその子を認知した。

訴えと下級審

XはYに対し、Aとの不貞行為を理由に損害賠償（慰謝料）を請求した。第一審は請求を棄却した。控訴審（東京高判平4.5.28）も、YがAと肉体関係を持った当時、XとAの婚姻関係はすでに破綻していたから、YがXの権利を違法に侵害したとはいえないとして請求を退けた。Xは、配偶者と肉体関係を持った第三者の責任を認めた最判昭54.3.30を引いて上告した。

要点

1. 肉体関係の当時すでに婚姻関係が破綻していれば、第三者は特段の事情のない限り不法行為責任を負わない
2. 不貞の相手方の責任の根拠は、婚姻共同生活の平和の維持という利益の侵害にある
3. 離婚そのものの慰謝料は、特段の事情がない限り不貞の相手方に請求できない（最判平31.2.19）

判旨

最高裁は上告を棄却した。配偶者の一方と第三者が肉体関係を持った場合でも、その当時すでに夫婦の婚姻関係が破綻していたときは、「特段の事情のない限り」第三者は他方配偶者に不法行為責任を負わない。理由は、第三者の行為が違法とされるのは、それが他方配偶者の「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」を侵すからであり、婚姻が破綻していれば、原則としてそのような利益はもはや存在しないからである。第三者責任を認めた最判昭54.3.30は破綻前の事案であって本件とは事案を異にするとし、責任の有無を戸籍上の婚姻の存続ではなく婚姻の実体によって決めることを明らかにした。

観点 1

肉体関係の当時すでに婚姻関係が破綻していれば、第三者は特段の事情のない限り不法行為責任を負わない

配偶者と肉体関係を持った第三者は、原則として他方配偶者に慰謝料を払う責任を負う（最判昭54.3.30）。しかし本判決は、肉体関係を持った当時に夫婦の婚姻関係がすでに破綻していたときは、特段の事情がない限り責任を否定した。判断の基準時は肉体関係を持った時点であり、離婚届が出ていないこと、つまり法律上の婚姻が続いていることは責任を基礎づけない。逆に、肉体関係を持った当時に婚姻が破綻していなかったのであれば、その後に破綻したとしても責任は免れない。本件では、長年の対立、別居目的の調停申立て、夫の転居による別居という経過の後に関係が生じており、破綻していたとの原審の判断が是認された。

よくある誤り

• 法律上の婚姻が続いている以上、婚姻関係が破綻していても、配偶者と肉体関係を持った第三者は当然に他方配偶者に不法行為責任を負う（×）
• 肉体関係を持った当時は婚姻関係が円満でも、その後に夫婦が破綻すれば第三者は責任を免れる（×。基準時は肉体関係を持った時点）
• 婚姻関係が破綻していた場合、第三者はいかなる事情があっても責任を負わない（×。特段の事情があれば別）

短答での問われ方

配信範囲の短答（予備2011〜・司法2006〜）で本判決を直接問う肢は見当たらない。出るとすれば、「破綻後の関係なら原則として責任なし」「基準時は肉体関係を持った当時」「特段の事情の留保」の3つを入れ替える形である。不法行為法の被侵害利益の問題として、家族法の肢の中に紛れ込ませる形も考えられる。

論文での書き方

709条の権利・法律上保護される利益の侵害の有無として論じる。規範は「肉体関係を持った当時に婚姻関係が既に破綻していたときは、特段の事情のない限り責任を負わない」。あてはめでは、別居の有無と時期、別居に至る経緯（調停申立てなど）、修復の見込みを時系列で並べ、肉体関係を持った時点で破綻していたかを判断する。別居前から関係が続いていた事案には本判決の射程は及ばず、最判昭54.3.30の原則に戻る。

観点 2

不貞の相手方の責任の根拠は、婚姻共同生活の平和の維持という利益の侵害にある

本判決は、第三者が配偶者と肉体関係を持つことが不法行為になる理由を、他方配偶者の「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益」を侵害する点に求めた。最判昭54.3.30は「夫又は妻としての権利」の侵害という言い方をしていたが、本判決は保護される利益を婚姻生活の実体に即した言葉で示した。そのため、実体を失った婚姻には守るべき利益が原則として残らず、破綻後の関係は違法とならないという結論が導かれる。なお、昭和54年判決は、父親の不貞の相手方に対する子からの慰謝料請求は特段の事情がない限り否定している。

よくある誤り

• 判例は、不貞の相手方の責任を、配偶者が婚姻の形式上当然に持つ貞操に関する権利の侵害として説明し、婚姻の実体は問わない（×）
• 配偶者と肉体関係を持った第三者は、その配偶者の未成年の子に対しても当然に慰謝料を払う責任を負う（×。最判昭54.3.30は特段の事情のない限り否定）

短答での問われ方

出題実績は見当たらない。出るなら保護法益の言い回し（婚姻共同生活の平和の維持）と、子からの請求を否定した最判昭54.3.30との組合せが考えられる。

論文での書き方

被侵害利益を「婚姻共同生活の平和の維持という利益」と特定してから、本件ではその利益が残っていたかを検討する、という順に書く。保護法益の捉え方が破綻の抗弁につながることを1文で示すと、規範の理由づけが通る。

観点 3

離婚そのものの慰謝料は、特段の事情がない限り不貞の相手方に請求できない（最判平31.2.19）

不貞の相手方に請求できるのは、不貞行為そのものによる精神的苦痛の慰謝料である。これに対し、離婚に至ったことによる慰謝料（離婚慰謝料）は本来夫婦の間で決着すべきものであり、最判平31.2.19は、第三者が夫婦を離婚させようとして婚姻関係に不当に干渉し、離婚をやむなくさせたと評価できる特段の事情がない限り、第三者は離婚慰謝料を負わないとした。本判決（破綻後の関係は原則として違法でない）と合わせ、第三者に責任を問える場面は「破綻前の不貞行為そのもの」が中心で、「離婚させたこと」は例外である、と整理する。

よくある誤り

• 夫婦の一方と不貞をした第三者は、その不貞が原因で夫婦が離婚した以上、当然に離婚による慰謝料も負担する（×。最判平31.2.19は特段の事情を要求）
• 婚姻が破綻した後に関係を持った第三者でも、その後夫婦が離婚すれば離婚慰謝料を負う（×）

短答での問われ方

出題実績は見当たらないが、最判平31.2.19と取り違えさせる肢は作りやすい。本判決は「破綻後の関係かどうか」、平成31年判決は「離婚させたことの責任」という別の問いに答えている、と切り分けて覚える。

論文での書き方

原告が何の慰謝料を求めているか（不貞行為自体か、離婚に至ったことか）をまず確定し、前者なら本判決の破綻の規範、後者なら平成31年判決の特段の事情の規範で検討する。

関連する判例

• 最判昭54.3.30同旨配偶者と肉体関係を持った第三者の他方配偶者に対する責任を肯定した先例で、本判決はこれを破綻前の事案と位置づけて射程を画した。
• 最判平31.2.19対比離婚そのものの慰謝料について、第三者は不当な干渉など特段の事情がない限り責任を負わないとした判例で、不貞行為自体の慰謝料を扱う本判決と区別する。