弁護士法25条違反の訴訟行為の効力

事案

弁護士法25条1号と効果規定の不存在

弁護士法25条1号は、相手方から協議を受けて賛助し、またはその依頼を承諾した事件について、弁護士がその職務を行うことを禁じている。違反した弁護士が懲戒の対象になること（同法56条）ははっきりしているが、違反したまま行われた訴訟行為が訴訟法上どう扱われるかについては、弁護士法にも訴訟法にも定めがない。大審院は違反行為を無効と扱っていたが、最高裁の第二小法廷判決（最判昭30.12.16）は相手方の異議を軸に考える方向に転じ、他方で第三小法廷判決（最判昭32.12.24）は違反して作成された公正証書を無効とするなど、考え方が揃っていなかった。

貸金請求訴訟での受任

XはYに対して貸金の返還を求める訴えを起こした。Xの訴訟代理人となった弁護士Aは、それより前に、Yから同じ事件について依頼を受けて承諾していたとされる。一審はXの請求を認め、Yの控訴も大阪高裁で棄却された。この間、YはAが代理人を務めていることに一度も異議を述べていない。

上告審で初めての無効主張

Yは上告し、Aの受任は弁護士法25条1号に違反するからAのした訴訟行為はすべて無効であり、これを有効と扱った原判決には法令違背があると主張した。事件は大法廷に回され、多数意見のほか、奥野・山田・横田各裁判官の意見と石坂裁判官の反対意見が付された。上告は棄却された（昭和35年(オ)第924号、民集17巻9号1266頁）。

要点

1. 弁護士法25条1号違反の訴訟行為は当然無効ではなく、相手方が異議を述べて裁判所に排除を求めることができる
2. 相手方が違反を知り又は知り得たのに異議を述べず第二審の口頭弁論を終結させたときは、訴訟行為は完全に有効となり後から無効を主張できない
3. 25条1号違反を理由とする訴訟行為の排除決定に対して、代理人を排除された当事者は即時抗告をすることができる

判旨

大法廷は、違反の効果は「同条の立法目的に照して解釈により」決めるしかないとした。そのうえで、25条1号の目的は弁護士の品位の保持と当事者の保護にあり、懲戒だけで済ませて訴訟行為を完全に有効とするのでは先に依頼した相手方の保護に欠けるから、相手方は「異議を述べ、裁判所に対しその行為の排除を求めることができる」と述べた。他方、相手方が違反を知り、または知ることができたのに異議を述べず、第二審の口頭弁論を終結させたときは、保護の必要はもはやなく、無効とすれば手続の安定と訴訟経済を害し、弁護士を信頼した依頼者に不測の損害を与えるから、訴訟行為は「完全にその効力を生じ」、無効の主張は許されないとした。違反を熟知しながら黙っていたYの上告は棄却された。

観点 1

弁護士法25条1号違反の訴訟行為は当然無効ではなく、相手方が異議を述べて裁判所に排除を求めることができる

本判決は、違反の訴訟行為を当然に無効とする立場も、懲戒の問題にとどめて完全に有効とする立場も退け、相手方の異議を手がかりに効力を否定できる仕組み（異議説）をとった。根拠は25条1号の目的で、弁護士の品位を守ることと、先に協議や依頼をした相手方の信頼を守ることにある。懲戒だけでは相手方の保護が足りないから、相手方には訴訟行為の排除を求める手段が与えられる。逆に当然無効とすると、事情を知らずに依頼した側が訴え提起まで無効とされ、時効や上訴期間で取り返しのつかない損害を受けかねない。異議を述べることができるのは先に依頼をした相手方であり、違反した弁護士を選んだ当事者本人ではない。

よくある誤り

• 弁護士法25条1号に違反してされた訴訟行為は当然に無効であり、裁判所は職権で無効として扱わなければならない（×。相手方の異議を待って排除される）
• 25条違反は懲戒の原因になるだけで、訴訟行為の効力には影響しないから、相手方は排除を求めることができない（×。それは横田意見であり多数意見ではない）
• 違反した弁護士に事件を依頼した当事者本人が追認すれば、違反の訴訟行為は有効になる（×。保護されるのは先に依頼した相手方で、異議の主体も相手方）

短答での問われ方

司法 H20 第60問 肢2 が判旨そのもの（相手方は異議を述べ排除を求めうる・○）。訴訟代理人の総合問題の一肢として、弁護士代理の原則（民訴54条1項）や当事者死亡と中断（124条2項）と並べて出る。「当然無効」「懲戒にとどまる」の言い換えで×を作るのが典型である。

論文での書き方

規範は「25条には効果規定がないから立法目的から考える。目的は品位の保持と相手方の信頼の保護にあり、相手方は異議を述べて違反行為の排除を求めることができる」。絶対無効説は善意の依頼者に酷であること、有効説は相手方の保護を欠くことを一言ずつ添えて異議説を選ぶ理由を示す。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2008年 第60問 2直接

判例によれば，弁護士が，弁護士法第25条第1号の，相手方の協議を受けて賛助し，又はその依頼を承諾した事件については，その職務を行ってはならないとの規定に違反して，訴訟行為を行った場合には，相手方当事者は，当該訴訟行為に異議を述べ，裁判所に対し，排除を求めることができる。

○正しい ×誤り

観点 2

相手方が違反を知り又は知り得たのに異議を述べず第二審の口頭弁論を終結させたときは、訴訟行為は完全に有効となり後から無効を主張できない

異議権には時間的な限界がある。相手方が違反に同意した場合や、違反を知り、または知ることができたのに黙って手続を進めさせた場合には、もう保護する理由がない。それでも無効を認めると、積み上げた手続が崩れて訴訟経済を害し、弁護士を信じて依頼した側に思わぬ損害を与える。そこで本判決は、異議なく第二審の口頭弁論が終結した時点で訴訟行為は完全に有効となり、上告審で初めて違反を持ち出しても無効主張は許されないとした。本件のYは、かつて自分が依頼した弁護士だから違反を熟知していたと認められ、主張は退けられた。第二審終結までなら常に異議できるという意味ではなく、違反を知った後は遅れずに異議を述べるべきだと理解されている。

よくある誤り

• 25条違反は重大な違法だから、上告審で初めて主張しても原判決は破棄される（×。異議なく二審の口頭弁論が終結すれば無効主張は許されない）
• 相手方は第二審の口頭弁論終結までであれば、違反を知ってから長く放置していてもいつでも異議を述べることができる（×。遅滞なく述べる必要があると解されている）
• 相手方が違反を知らず、知ることもできなかった場合でも、二審終結後は無効主張が一切できない（×。判旨は知り又は知り得た場合に限る）

短答での問われ方

司法 H20 第60問 肢2 は判旨前段（異議で排除できる）だけを問うており、後段の「知り又は知り得たのに異議なく二審終結→無効主張不可」はまだ単独の肢になっていないが、前段と組み合わせた肢が作りやすい。手続違反を知りながら遅滞なく異議を述べないと異議権を失う責問権（民訴90条）と同じ発想で整理すると、正誤の判断がぶれない。

論文での書き方

あてはめでは、相手方がいつ違反を知ったか、知り得た事情（自分が依頼した弁護士かどうか）、異議を述べる機会、手続の進行度、依頼者側が事情を知っていたかを拾う。責問権の喪失（民訴90条）との類似を指摘し、遅滞なく異議を述べなかった相手方は無効を主張できない、と結ぶ。

観点 3

25条1号違反を理由とする訴訟行為の排除決定に対して、代理人を排除された当事者は即時抗告をすることができる

本判決は相手方の異議によって訴訟行為を排除できるとしたが、異議の性質や排除の手続までは示さなかった。その後、最決平29.10.5は、相手方である当事者が25条1号違反を理由に訴訟行為を排除する旨の裁判を求める申立権を持つと明示した。そして排除決定に対しては、自分の訴訟代理人（訴訟復代理人を含む）の訴訟行為を排除された当事者が、除斥・忌避の裁判に対する即時抗告を定めた民訴法25条5項の類推適用により即時抗告をすることができるとした。代理人を奪われる当事者には不服申立ての機会が必要だからである。これに対し、排除された弁護士自身は自分の名で即時抗告をすることができない。なお、弁護士職務基本規程57条違反は排除の理由にならない（最決令3.4.14）。

よくある誤り

• 排除決定は訴訟指揮に関する裁判であるから、代理人の訴訟行為を排除された当事者は不服を申し立てることができない（×。民訴25条5項の類推で即時抗告できる）
• 排除決定に対しては、訴訟行為を排除された訴訟代理人も、自らを抗告人として即時抗告をすることができる（×。即時抗告できるのは代理人を排除された当事者で、代理人自身はできない）
• 弁護士職務基本規程57条に違反した場合も、25条1号違反と同じく相手方は訴訟行為の排除を求めることができる（×。最決令3.4.14は否定）

短答での問われ方

予備 R6 第31問 ウ（排除された側の当事者は即時抗告できる・○）。本判決が認めた排除の仕組みを前提に、その後の手続（不服申立て）を問う形で出た。根拠条文が民訴25条5項（除斥・忌避）の類推であること、抗告できるのは当事者であって排除された代理人本人ではないことまで覚えておくと、主体を入れ替えた肢に対応できる。

論文での書き方

論文で排除の手続まで書くことは少ないが、異議説の帰結として「相手方は排除の申立てができ、排除決定には民訴25条5項類推で即時抗告ができる（最決平29.10.5）」と一文で補えると、異議説の中身を具体的に示せる。射程として、規程違反だけでは排除できない点も添える。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2024年 第31問 ウ応用

弁護士法第25条第1号の規定に違反することを理由として訴訟行為を排除する旨の決定に対しては、自らの訴訟代理人の訴訟行為を排除するものとされた当事者は、即時抗告をすることができる。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最判昭30.12.16同旨25条1号違反について、大審院の無効の立場を離れ、相手方の異議を軸とする考え方を最初にとった小法廷判決。
• 最判昭32.12.24対比25条1号に違反して作成された公正証書を無効とした小法廷判決で、本判決の石坂反対意見はこの立場の維持を主張した。
• 最決平29.10.5同旨本判決の異議説を前提に、排除決定に対し排除された側の当事者が民訴25条5項類推で即時抗告できるとした。
• 最判昭42.3.23同旨25条4号違反についても本判決と同じ扱いをした。
• 他人の権利の売主の債務不履行責任最判昭41.9.8同旨25条3号違反についても本判決に沿った判断を示した。
• 最決令3.4.14対比弁護士職務基本規程57条違反は訴訟行為排除の理由にならないとし、25条の直接適用がない場面で排除を否定した。