余罪と未決通算

事案

未決勾留日数の算入と事件単位の考え方

刑法21条は、判決確定前に身柄を拘束されていた日数（未決勾留日数）の全部または一部を本刑に算入できると定める。逮捕・勾留はその基礎となった被疑事実ごとに効力を持つと考えるのが通説・実務（事件単位の原則）であり、これを形式的に貫くと、有罪となった事件の刑には別の事件で勾留されていた日数は数えられないことになる。最高裁は、無罪となった事件の起訴後勾留が併合審理された別事件の審理に事実上利用された場合には算入を認めたが（最判昭30.12.26）、不起訴となった事件の勾留については、有罪となった事件の捜査に事実上使われていたとしても算入できないとしていた（最決昭50.7.4、最決昭51.3.19）。もっともこれらは、両事件が併合罪の関係にある事案であった。

何が起きたか

被告人は、窃盗目的で他人の住居に侵入したという事実で現行犯逮捕され、その事実で勾留された。この勾留中に、被告人は盗犯等防止法3条の常習累犯窃盗の事実で起訴され、住居侵入の事実は不起訴となった。住居侵入は窃盗の着手にまでは至っていなかった。

下級審の判断と上告

第一審は常習累犯窃盗につき懲役4年を言い渡し、住居侵入と常習累犯窃盗は一罪の関係にあるとの理解のもと、住居侵入による勾留日数の一部（3日）を含めて未決勾留日数90日を本刑に算入した。控訴審（東京高判昭54.12.5）もこれを維持した。検察官は、窃盗の着手に至らない窃盗目的の住居侵入は常習累犯窃盗と別罪であるとした高裁判例に反すること、不起訴事件の勾留日数の算入を否定した最高裁判例に反することなどを理由に上告した。

要点

1. 一罪の関係にあれば、不起訴となった部分の勾留日数も本刑に算入できる
2. 併合罪の関係にとどまる不起訴事件の勾留日数は、捜査に利用されていても算入できない
3. 窃盗目的の住居侵入は、窃盗の着手に至らなくても常習累犯窃盗と一罪になる

判旨

最高裁は上告を棄却した。第一に、常習累犯窃盗の規定は一定期間内の同種前科を要件に常習性の現れである窃盗を包括して重く罰する趣旨であるから、窃盗目的の住居侵入は、窃盗の着手に至らなかった場合でも常習累犯窃盗と一罪の関係にあるとし、反対の高裁判例を刑訴法410条2項により変更した。第二に、不起訴事件の勾留日数の算入を否定した従来の判例は併合罪の事案であって本件に適切でないとしたうえ、なお書きで、不起訴の住居侵入の勾留状による未決勾留日数中3日を算入した原判断は「右両罪が一罪の関係にあることに照らして正当である」とした。

観点 1

一罪の関係にあれば、不起訴となった部分の勾留日数も本刑に算入できる

本判決は、勾留の基礎となった事実（窃盗目的の住居侵入）が不起訴となっても、それが有罪とされた事実（常習累犯窃盗）と一罪の関係にあれば、その勾留による未決勾留日数を本刑に算入できるとした。一罪の範囲では事件としての同一性があり、住居侵入による勾留の効力は常習累犯窃盗にも及んでいるとみられるから、勾留が余罪の捜査に事実上使われたかどうかを問うまでもなく算入できる、という理解が背後にある（判決自身は「一罪の関係にあること」だけを理由に挙げ、利用関係には触れていない）。算入は刑法21条による裁判所の裁量であり、算入が義務になるわけではない。

よくある誤り

• 不起訴処分となった事実の勾留日数は、どのような場合でも有罪とされた事実の刑に算入できない（×。一罪の関係にあれば算入できる）
• 本判決は、住居侵入による勾留が常習累犯窃盗の捜査に事実上利用されていたことを理由に算入を認めた（×。判決が挙げた理由は両罪が一罪の関係にあることだけで、利用関係には触れていない）
• 不起訴事実と起訴事実が一罪の関係にあれば、その勾留日数は必ず全部算入しなければならない（×。刑法21条の算入は裁量）

短答での問われ方

本判決を直接引いた短答の肢は収録範囲（予備・司法）には見当たらない。出るとすれば、刑法21条の未決算入の可否を、不起訴・無罪・有罪の別と、罪数関係（一罪か併合罪か）の組合せで問う形が考えられる。勾留の効力が一罪全体に及ぶかを見解の形で問う司法 H20 第37問 ア・イ は、本判決の背後にある考え方（一罪の範囲で勾留の効力が及ぶ）を理解していれば処理しやすい。

論文での書き方

事件単位の原則から出発し、勾留の基礎とされた事実と有罪とされた事実が実体法上一罪であれば事件の同一性があり、勾留の効力も及ぶから、刑法21条による算入が可能だと論じる。あてはめでは両事実の罪数関係、勾留の基礎事実、不起訴となった事情を拾う。射程は一罪の関係にある場合に限られ、併合罪の関係にとどまる余罪には及ばない。算入するか、何日算入するかは裁判所の裁量に残る。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2008年 第37問 ア応用

Ⅰの考え方に立ったとき，a事件に関して，甲が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由がなくても，b事件に関して，それがある場合には，権利保釈は認められない。

○正しい ×誤り

観点 2

併合罪の関係にとどまる不起訴事件の勾留日数は、捜査に利用されていても算入できない

本判決は従来の判例を変更したのではなく、事案を区別した。不起訴となった罪と起訴された罪が併合罪の関係にあるときは、前者の勾留状による未決勾留日数を後者の刑に算入することは許されない（最決昭50.7.4、最決昭51.3.19）。併合罪の関係にある余罪は別の事件であり、勾留の効力はそこまで及ばないからで、勾留が余罪の取調べに事実上使われていても結論は変わらない。他方、無罪となった事件の起訴後勾留が、併合審理された別事件の公判審理に事実上利用されていた場合は、有罪となった別事件の刑に算入できる（最判昭30.12.26）。不起訴か無罪か、一罪か併合罪かを分けて整理する。

よくある誤り

• 併合罪の関係にある不起訴事件の勾留であっても、余罪の取調べに事実上利用されていれば本刑に算入できる（×。従来の判例は否定）
• 本判決は、不起訴事件の勾留日数の算入を否定した従来の最高裁判例を変更した（×。併合罪の事案として区別した。変更されたのは罪数に関する高裁判例）
• 無罪となった事件の勾留日数は、別事件の刑に算入されることはない（×。併合審理で事実上利用されていれば算入できる）

短答での問われ方

不起訴・無罪・一罪・併合罪の4つの要素を入れ替えて正誤を作るのが典型。併合罪で不起訴なら否定、併合審理で無罪なら利用があれば肯定、一罪なら不起訴でも肯定、の三つを並べて覚える。司法 H20 第37問 イ は、一罪の一部についての勾留の効力が他の部分に当然に及ぶとする見解に立っても、併合罪の関係にある余罪の罪証隠滅のおそれまで権利保釈の判断に取り込むことはできないとして誤りになる肢で、同じ区別で解ける。

論文での書き方

論文では、併合罪関係の余罪については事件単位の原則が原則どおり働き、別件の勾留を余罪捜査に利用したことは算入の根拠にならない、と対比して書く。別件逮捕・勾留や余罪取調べの限界の議論とは、勾留の適法性の問題か刑の算入の問題かで問いの次元が違うことを意識する。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2008年 第37問 イ対比

Ⅰの考え方に立ったとき，a事件に関して，甲が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由がなくても，c事件に関して，それがある場合には，権利保釈は認められない。

○正しい ×誤り

観点 3

窃盗目的の住居侵入は、窃盗の着手に至らなくても常習累犯窃盗と一罪になる

盗犯等防止法3条の常習累犯窃盗は、一定期間内の同種前科を要件として、常習性の現れと認められる窃盗（未遂を含む）を包括して処罰し刑を加重するものである。本判決は、その趣旨から、窃盗目的で犯された住居侵入は、窃盗の着手に至った場合はもとより、着手に至らなかった場合でも常習累犯窃盗と一罪の関係にあるとした。これと異なる高裁判例（仙台高判昭48.10.5、東京高判昭49.5.21）は刑訴法410条2項により変更された。この罪数判断が、勾留日数の算入を認める前提になっている。

よくある誤り

• 窃盗目的の住居侵入は、窃盗の着手に至らなかった場合には常習累犯窃盗とは併合罪になる（×。着手の有無を問わず一罪）
• 原判決が高裁判例と相反する判断をしたときは、上告審は必ず原判決を破棄しなければならない（×。刑訴法410条2項で判例を変更して原判決を維持できる）

短答での問われ方

罪数そのものは刑法の領域だが、刑事訴訟法では一罪の範囲が勾留の効力・逮捕勾留の回数・公訴事実の同一性・一事不再理効の範囲を画する前提として問われる。常習特殊窃盗を素材にした司法 H18 第37問（一事不再理効）と H19 第24問（一罪についての逮捕勾留の回数）、包括一罪の業務上横領を素材にした H20 第37問（勾留の効力）は、いずれも見解を当てはめる形式であり、どの事実が一罪でどれが併合罪かを先に確定させることが解く前提になる。

論文での書き方

答案では、勾留日数の算入を論じる前提として、まず両事実の罪数関係を確定させる。常習累犯窃盗は常習性の発現たる窃盗を包括する罪であり、その手段たる住居侵入も着手の有無を問わず取り込まれる、と短く書けば足りる。

関連する判例

• 最判昭30.12.26同旨無罪事件の起訴後勾留が併合審理中の別事件の審理に事実上利用された場合に、有罪となった別事件の刑への算入を認めた判例。
• 最決昭50.7.4対比併合罪の関係にある不起訴事件の勾留日数は、有罪となった事件の刑に算入できないとした判例で、本判決はこれと事案を区別した。
• 最決昭51.3.19対比最決昭50.7.4と同じく、併合罪関係にある不起訴事件の勾留日数の算入を否定した判例。