証明力を争う証拠
証明力を争う証拠（最判平18.11.7）は、証人の法廷での証言と食い違う話を記した書面を、刑訴法328条により証言の信用性を下げる証拠（弾劾証拠）として使えるかが問題になった判例です。最高裁は、同条で使えるのは証言した本人が別の機会に述べた矛盾する供述に限られ、その供述を記録した書面には本人の署名か押印が要るとしました。伝聞法則（又聞きの証拠を原則使えないとするルール）の例外である328条の範囲を最高裁が初めて示した判例として、短答で繰り返し問われます。
事案
328条の仕組みと起訴された事件
刑訴法は、法廷の外でされた供述を内容とする書面や又聞きの証言を原則として証拠にできないとし（320条1項）、321条から324条に例外を置く。328条は、この例外に当たらない書面や供述でも、公判での供述の「証明力を争うため」なら証拠にできると定めるが、どの範囲の証拠が入るのかは条文からは読み取れない。本件の被告人は、内妻と共謀し、内妻の子である女児に掛けた保険金を得る目的などから、女児を一人で入浴させている間に自宅の車庫に火を放って家屋を全焼させ、女児を死亡させたうえ保険金をだまし取ろうとしたとして、現住建造物等放火・殺人・詐欺未遂で起訴された。被告人は第一審から、車庫の自動車からの自然発火であり放火していないと争い、火災直後の被告人の言動を見た近所の住民Aが第一審で証言した。
弁護人が請求した書面
Aは、火災の際に被告人が自分の家に入ってきて、消火器を壁から外すのを手伝ったのち一人で外へ出ていった、という趣旨を証言した。これに対し、火災から間もない時期に消防司令補がAから火災発見時の状況を聞き取って作成した「聞込み状況書」には、被告人が飛び込んできて消火器を貸してほしいと頼んだので持たせた、などのAの話が記されており、証言と食い違う点を含んでいた。弁護人はこの書面を証拠請求し、検察官が不同意としたため、Aの証言の証明力を争う目的で刑訴法328条による採用を求めた。この書面は、聞き取った相手に内容を読み聞かせて署名・押印を求める様式ではなく、実際にもその手続はとられていなかった。
下級審の判断と上告
第一審裁判所は、提示命令で書面の中身を確認したうえ、328条の書面には当たらないとして請求を却下した。控訴審の大阪高裁も、328条で許されるのは証明力を争おうとする供述をした者自身の、これと矛盾する供述やそれを記載した書面に限られ、本件書面は聞き取った消防職員の供述を記載したものであるとして、却下を是認した。弁護人は、弾劾目的であれば伝聞証拠は限定なく328条で許されるとした福岡高判昭24.11.18に反すると主張して上告した。
要点
- 328条で弾劾に使えるのは、証言した本人の自己矛盾供述に限られる
- 矛盾供述をした事実は厳格な証明によるので、供述録取書には署名押印が要る
- 限定説でも、他者の供述は伝聞例外を満たせば信用性減殺に使える
- 回復証拠は許されるとする見解が多いが、増強証拠は328条の外にある
判旨
上告棄却。最高裁第三小法廷は、所論引用の福岡高判昭24.11.18と原判決が相反することを認めたうえで、刑訴法410条2項によりその判例を変更した。理由として、328条は公判供述が別の機会にした「その者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述をしたこと自体の立証を許すことにより」公判供述の信用性を減殺することを認める規定であり、矛盾する供述をした事実の立証には「厳格な証明を要する」とした。そこから、同条で許される証拠は、同じ供述者の矛盾供述が、その者の供述書、要件を満たす供述録取書、その供述を聞いた者の公判期日の供述、またはこれらと「同視し得る証拠」に現れている部分に限られるとした。本件書面はAの供述録取書であるが署名押印がなく、同視し得る事情もないので、同条の証拠に当たらないと結論づけた。
観点 1
328条で弾劾に使えるのは、証言した本人の自己矛盾供述に限られる
本判決は、328条の意味を、公判で供述した者が別の機会にそれと食い違うことを言っていたという事実そのものを示して、公判供述の信用性を下げることを許す点に求めた。この使い方では、前の供述の中身が真実かどうかは問題にならないので、伝聞法則が働く場面ではない。逆に、別人の供述で証言を弾劾しようとすると、どちらの話が本当かを裁判所が判断することになり、その別人の供述内容を事実認定に使うのと変わらなくなる。そこで、同条で許されるのは同じ供述者の矛盾供述に限られる（限定説）。本判決はこの立場を最高裁として初めて示し、非限定説に立つ高裁判例を変更した。また、同条が弾劾の対象とするのは公判準備・公判期日の供述であり、弾劾に使えるのもその公判供述をした者自身の矛盾供述である。
よくある誤り
- Wとは別の地点から目撃したYの供述録取書は、Yの署名押印があれば、Wの証言を弾劾するため328条で許容される（×。供述者がWではない）
- Wとともに犯人を目撃したAの供述調書でWの証言の証明力を争うことは、どの説に立っても許される（×。限定説では許されない）
- 被告人がCに話した内容を述べるC証言は、A証言中に引用された被告人のAへの発言の証明力を争うためなら328条で証拠とできる（×。公判で供述したのはAであり、C証言に現れるのはAの矛盾供述ではない）
- 328条は、弾劾目的であれば伝聞証拠を限定なく許容する規定である（×。本判決が否定し、その旨の高裁判例を変更した）
短答での問われ方
予備 H30 第25問 オ は判示そのものを○で出した。予備 R6 第20問 オ は別の目撃者Yの調書（署名押印あり）を「当たらない」とさせる典型。司法 H18 第35問 は限定説・補助事実説・非限定説を並べ、別人の供述調書（同 ア）が限定説では使えないことを問う。司法 H21 第36問 カ は、証人Aが引用した被告人の発言を、被告人の別の発言を述べるC証言で争えるとする肢で、公判供述をしたAの矛盾供述ではないから誤り（同肢は、C証言がアリバイ立証の証拠になり得ないとする前半も誤り）。肢の中の供述者が、弾劾したい公判供述をした人と同一かをまず確認する。
論文での書き方
328条の趣旨を「供述者が別の機会に矛盾する供述をしたこと自体を要証事実とするため、供述内容の真実性が問題とならず非伝聞となることを確認した規定」と置き、限定説（判例）を導く。他者供述を許すと補助証拠が実質証拠として働く危険がある、と理由を一文添える。あてはめでは、弾劾対象の公判供述と矛盾供述の主体が一致するかを最初に示す。
論証カードランク A
同意の性質・擬制同意（326条）と弾劾証拠（328条）
第一に、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、裁判所が相当と認めるときに限り、伝聞例外の要件を満たさなくても証拠とできる（刑訴法326条1項）。伝聞法則の趣旨が反対尋問による吟味を欠く証拠の排除にある
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予備試験 2018年 第25問 オ直接
刑事訴訟法第328条により許容される証拠は，信用性を争う供述をした者のそれと矛盾する内容の供述が，同人の供述書，供述を録取した書面（同法が定める要件を満たすものに限る。），同人の供述を聞いたとする者の公判期日の供述又はこれらと同視し得る証拠の中に現れている部分に限られる。
予備試験 2024年 第20問 オ直接
Wとは別の地点から本件を目撃したとするYが本件の捜査段階において検察官の取調べを受けてした「私はBがⅤを包丁で刺すのを見た。」という供述を録取した書面で、Yの署名及び押印があるもの
司法試験 2006年 第35問 ア応用
犯人を目撃した証人Wの「自分が目撃した犯人は白いシャツを着ていた。」旨の証言に対し，Wとともに犯人を目撃したAの「犯人は黒いシャツを着ていた。」旨の司法警察員に対する供述調書により，Wの証言の証明力を争うこと
司法試験 2009年 第36問 カ応用
C証言は，被告人が犯行日に旅行中でアリバイがあることを立証するための証拠とはなり得ないが，A証言中の被告人のAに対する供述の証明力を争うためには，これを証拠とすることができる。
観点 2
矛盾供述をした事実は厳格な証明によるので、供述録取書には署名押印が要る
本判決は、自己矛盾供述があったという事実の立証にも厳格な証明を求めた。弾劾目的で使うことで伝聞の問題が消えるのは原供述者の話の部分だけで、第三者が書き取った書面では、書き取りが正確かという別の伝聞過程が残る。そのため、使える形は、本人が書いた供述書、録取の正確さを本人の署名または押印で担保した供述録取書、本人の発言を直接聞いた者の公判証言、これらと同視できる証拠に限られる。本件の聞込み状況書は、Aの話を録取した書面と見られるが署名押印がなく、同視できる事情もないので使えないとされた。なお要求されるのは署名押印などの部分であり、供述不能や特信情況まで満たす必要はないと解されている。
よくある誤り
- Wの話を聞き込んだ司法警察員作成の捜査報告書は、Wの署名押印がなくても、Wの自己矛盾供述が記載されていれば328条で許容される（×）
- 自己矛盾供述の存在は補助事実だから自由な証明で足りる（×。本判決は厳格な証明を要するとした）
- Wが言っていたのを聞いたとする知人の公判証言は、伝聞供述だから328条の証拠に当たらない（×。供述を聞いた者の公判期日の供述として許容される）
- 自己矛盾供述を録取した警察官面前調書を弾劾に使うには、署名押印に加えて321条1項3号の供述不能・特信情況まで必要である（×。求められるのは署名押印などの録取過程の担保）
短答での問われ方
予備 R6 第20問 は判旨（「同視し得る証拠」を除いた形）を【見解】として示し、ア（知人Zの公判証言）・イ（Wの日記）・エ（署名押印ある調書）を「当たる」、ウ（署名押印のない捜査報告書）を「当たらない」とさせた。司法 H18 第35問 イ・オ も、本人の発言を聞いた者の証言による弾劾が限定説でも許されることを前提とする。証拠の形式（書いたのは誰か、署名押印の有無、聞いた者が公判で話しているか）で切る。
論文での書き方
自己矛盾供述の存在も厳格な証明（317条）の対象であること、弾劾使用で伝聞性が消えるのは原供述者の供述過程に限られることから、録取書には原供述者の署名または押印（321条1項柱書・322条1項）を要する、と書く。あてはめでは、書面の作成者・作成方法（読み聞かせ・署名押印の手続がとられたか）を具体的に拾い、「同視し得る事情」の有無を検討する。
論証カードランク A
同意の性質・擬制同意（326条）と弾劾証拠（328条）
第一に、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、裁判所が相当と認めるときに限り、伝聞例外の要件を満たさなくても証拠とできる（刑訴法326条1項）。伝聞法則の趣旨が反対尋問による吟味を欠く証拠の排除にある
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予備試験 2024年 第20問 ア直接
Wの知人Zによる、「Wは、本件の翌日に、『私は昨日BがⅤを包丁で刺すのを見た。』と言っていた。」とする公判期日の供述
予備試験 2024年 第20問 イ直接
本件当日の日付のWの日記で、「今日BがⅤを包丁で刺すのを見てしまった。」との記載があるもの
予備試験 2024年 第20問 ウ直接
Wが本件の捜査段階において司法警察員Kの聞き込みに応じてした「私はBがⅤを包丁で刺すのを見た。」という供述が記載されている、K作成に係る捜査報告書で、Wの署名及び押印がないもの
予備試験 2024年 第20問 エ直接
Wが本件の捜査段階において司法警察員の取調べを受けてした「私はBがⅤを包丁で刺すのを見た。」という供述を録取した書面で、Wの署名及び押印があるもの
司法試験 2006年 第35問 イ応用
犯人を目撃した証人Wの「被告人甲が犯行現場でVの胸をナイフで突き刺すのを見た。」旨の証言に対し，証人Aの「Wは，『犯行現場には行ったこともないし，甲の殺害行為を見たこともない。』と言っていた。」旨の証言により，Wの証言の証明力を争うこと
観点 3
限定説でも、他者の供述は伝聞例外を満たせば信用性減殺に使える
328条の範囲については、自己矛盾供述に限る限定説（判例）のほか、それ以外に供述者の能力・性格・偏見・当事者との利害関係のような信用性だけに関わる純粋な補助事実の立証も許す補助事実説、伝聞証拠を限定なく許す非限定説がある。説ごとの結論を分ける問題では、証拠が何を示すかを見極める。限定説は328条を使えないとするにとどまるので、別人の矛盾する供述も、321条以下の伝聞例外の要件を満たせば、通常の伝聞証拠として公判供述の信用性を下げる方向で使える。
よくある誤り
- 限定説に立つと、別人の矛盾する供述は、伝聞例外の要件を満たしても公判供述の信用性判断に用いることができない（×。328条によれないだけ）
- Wが被告人に面倒を見てもらっていたと言っていた旨の友人の証言は、非限定説でなければ証拠として許容されない（×。利害関係という純粋補助事実なので補助事実説でも許容）
短答での問われ方
司法 H18 第35問 は三説を示して各事例の可否を問う。ウ（被告人との利害関係を示すWの発言）は自己矛盾ではないので限定説では使えないが、補助事実説なら使える。オ（鑑定人自身が解剖時に別の死因の可能性を述べていたこと）は自己矛盾とも能力の問題とも見られ、非限定説に限られない。説の内容を正確に覚え、各事例の証拠が自己矛盾・純粋補助事実・その他のどれかを仕分ける。
論文での書き方
限定説の帰結として「他者矛盾供述は328条では許容されないが、321条以下の要件を満たせば伝聞証拠として信用性減殺に用いうる」と一言添えると、論述の正確さが伝わる。非限定説への批判は、他者供述の内容の真否の吟味を要し伝聞法則を潜脱する点に置く。
論証カードランク A
同意の性質・擬制同意（326条）と弾劾証拠（328条）
第一に、検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、裁判所が相当と認めるときに限り、伝聞例外の要件を満たさなくても証拠とできる（刑訴法326条1項）。伝聞法則の趣旨が反対尋問による吟味を欠く証拠の排除にある
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司法試験 2006年 第35問 ウ対比
犯人を目撃した証人Wの「自分の目撃した犯人は被告人甲とは違う人間である。」旨の証言に対し，Wの友人Aの「Wは，『甲は，自分が経済的に困窮していたとき，生活費を出してくれるなど何かと面倒を見てくれた。』と言っていた。」旨の証言により，Wの証言の証明力を争うこと
司法試験 2006年 第35問 オ応用
鑑定人Bの「被害者の死因は窒息死である。」旨の供述に対し，「Bが解剖時に『被害者の死因は心筋こうそくの可能性もある。』と述べた。」旨の解剖に立ち会ったBの助手Aの証言により，Bの供述の証明力を争うこと
観点 4
回復証拠は許されるとする見解が多いが、増強証拠は328条の外にある
本判決は弾劾（信用性を下げる）場面を扱ったもので、いったん下がった信用性を戻す回復証拠や、もともとの公判供述を補強する増強証拠には触れていない。回復証拠については、「争う」には否定された点に反論することも含まれ、一致供述の存在だけを示すので内容の真実性を問わないとして、同一人の一致供述による回復を認めるのが多い見解である。もっとも、自己矛盾供述で弾劾された後に、同じことを別の機会にも言っていたと示しても信用性は戻らないとして、この場面では否定する有力な見解もある。増強証拠は、文言から外れるうえ、内容の真実性を前提に心証を補うことになり実質証拠として使うのと同じになるので、許されない。
よくある誤り
- 回復証拠は、③非限定説を採った場合でなければ328条で許容されない（×。限定説でも同一人の一致供述による回復を認める見解が多い）
- 公判供述の証明力を増強するための伝聞証拠も、328条の「証明力を争う」証拠に含まれる（×）
短答での問われ方
司法 H18 第35問 エ が、自己矛盾供述で減殺された証言の信用性を同一人の一致供述調書で回復できるかを問い、「非限定説でなければ許されない」とする記述を誤りとした。本判決の直接の判示ではないので、多数説の理由づけと、増強証拠との区別をセットで覚える。
論文での書き方
論文で回復証拠に触れるときは、「争う」の文言解釈と非伝聞的な用法であることを根拠に肯定しつつ、自己矛盾供述で弾劾された後の一致供述については経験則上回復の効果が乏しいという指摘にも配慮する。増強は伝聞的使用になるので否定、と対比して書く。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2006年 第35問 エ対比
犯人を目撃した証人Aの「犯人は被告人乙である。」旨の証言が，Aの司法警察員に対する「犯人が被告人乙だとは断言できない。」旨の供述調書によって証明力が減殺された場合，証言内容と一致する内容のAの他の供述調書により，減殺された証明力を回復すること
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