証拠採用決定と特別抗告
証拠採用決定と特別抗告（最決昭29.10.8）は、第一審が検察官面前調書を証拠として採用した決定に対し、抗告できない決定だから特別抗告（憲法違反などを理由に最高裁に申し立てる手続）の対象になるのではないかが問題になった判例です。最高裁は、証拠決定は判決前の訴訟手続に関する決定であり、判決に影響する限り終局判決への上訴で争えるので、特別抗告の対象となる「不服を申し立てることができない決定」に当たらないとしました。抗告・異議・特別抗告を区別する問題の土台になる判例です。
事案
判決前の決定に対する不服申立ての仕組み
刑訴法420条1項は、裁判所の管轄または訴訟手続に関し判決前にした決定について、即時抗告を認める特別の規定がある場合を除き、抗告を許さない。証拠調べに関する決定に不服がある当事者は、同じ裁判所に対して309条1項の異議を申し立てることができるが、その異議に対する決定に重ねて異議を申し立てることはできない（刑訴規則206条）。他方、433条1項は、「この法律により不服を申し立てることができない決定」について、憲法違反や判例違反（405条の事由）を理由とする最高裁判所への特別抗告を認めている。
何が起きたか
被告人ら5名に対する所得税法違反被告事件の第一審（福岡地方裁判所）の第15回公判期日で、検察官が証人Bの検察官面前調書を321条1項2号の書面として証拠調べ請求した。弁護人は、調書が強制や誘導によって作られ、信用すべき特別の情況の下で作成されたものでもない等と主張して異議を述べたが、同裁判所は証拠能力があるとしてこれを採用する決定をし、証拠調べを終えた。
特別抗告の申立て
弁護人は、この証拠採用決定（原決定は昭和29年6月24日）に対し、判例違反を主張して最高裁判所に特別抗告を申し立てた。証拠採用決定は420条1項により抗告ができない決定であるから、433条1項にいう「不服を申し立てることができない決定」にあたり特別抗告の対象になるのではないか、が争われた。
要点
- 証拠決定は判決前の訴訟手続に関する決定なので抗告できず、不服は同じ裁判所への異議で述べる
- 判決前の訴訟手続に関する決定は本案の上訴で争えるので、433条1項の特別抗告の対象にもならない
判旨
最高裁は特別抗告を不適法として棄却した。証拠採用決定は「訴訟手続に関し判決前にした決定」であり、420条1項により直接の抗告は許されず、重ねて異議を申し立てることもできない。抗告を許さない理由は、一々独立に不服を申し立てさせなくても、決定の不当・違法が「本案判決に影響を及ぼす限り」終局判決に対する上訴で救済を求められる点にある。加えて、証拠採用決定は証拠調べ前なら取り消せ、証拠調べ後も証拠を排除できるので、その段階では判決に影響するかどうかも「不確定の状態」にある。このように本案判決への上訴で当否を争えるから、433条1項の「この法律により不服を申し立てることができない決定」にあたらず、特別抗告もできない。
観点 1
証拠決定は判決前の訴訟手続に関する決定なので抗告できず、不服は同じ裁判所への異議で述べる
証拠調べをする決定や請求を却下する決定は、420条1項の「訴訟手続に関し判決前にした決定」にあたる。即時抗告を認める規定もないから、上級裁判所への抗告はできない。訴因変更を許可する決定も同じ理由で抗告・即時抗告ができない。審理の途中で不服を述べる手段は309条1項の異議で、申立先は決定をした受訴裁判所自身である。異議は個々の決定ごとに、簡潔に理由を示して直ちに申し立てる（刑訴規則205条の2）。証拠調べに関する決定に対しては、相当でないことを理由にできず、法令違反だけが理由になる（同規則205条1項ただし書）。異議についての決定で判断された事項に、重ねて異議を申し立てることもできない（同規則206条）。
よくある誤り
- 地方裁判所の証拠決定に法令違反があれば、審理の終結を待たずに高等裁判所へ不服申立てができる（×。抗告はできず、同じ地方裁判所に異議を申し立てる）
- 検察官調書を取り調べる決定に不服がある弁護人は、直ちに抗告する必要がある（×。直ちにすべきなのは異議の申立て）
- 証拠調べ請求を却下した決定に対し、相当でないことを理由として異議を申し立てることができる（×。証拠調べに関する決定への異議は法令違反を理由とする場合に限られる）
- 訴因変更を許可する決定に対し、弁護人は即時抗告ができる（×。判決前の訴訟手続に関する決定で、即時抗告の規定もない）
短答での問われ方
司法2012年問28オは、地方裁判所の証拠決定に対して高等裁判所へ不服申立てができるとする肢で、誤りである。司法2013年問30エは、321条1項2号の検察官調書を取り調べる決定に対して直ちに抗告する必要があるとする肢で、これも誤りである。予備2015年問21は、証拠調べの決定への異議（イ・正）と訴因変更許可決定への即時抗告（ア・誤）を並べる。異議の理由と回数も問われ、予備2021年問25アは却下決定に相当でないことを理由とする異議ができるとして誤り、同問オと予備2015年問19イは重ねての異議ができないとして正しい。司法2010年問35エは、却下決定への異議が309条1項の異議にあたることを問う。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ないが、違法収集証拠や伝聞例外の採否が争われる事例で、採用決定への不服の手段を書く場面がある。その際は、受訴裁判所への309条1項の異議（法令違反を理由とし、直ちに）と、終局判決に対する控訴での訴訟手続の法令違反（379条）の主張という二段で整理する。
この観点で解ける過去問（8肢）
司法試験 2012年 第28問 オ直接
地方裁判所の証拠決定について法令の違反があるときは，これに不服がある当事者から，審理の終結を待たず，高等裁判所に対して不服申立てをすることができる。
予備試験 2015年 第21問 イ応用
検察官，被告人又は弁護人は，裁判所による証拠調べの決定に対し，適法に異議を申し立てることができる。
予備試験 2015年 第21問 ア応用
弁護人は，訴因変更を許可する裁判所の決定に対し，適法に即時抗告をすることができる。
司法試験 2010年 第35問 エ応用
裁判長 検察官から刑事訴訟法321条1項2号後段書面として請求があった甲4号証は，特信性が認められないので却下します。検察官 異議あり。ただいまの却下決定は，特信性の判断を誤っており違法であると考えます。
司法試験 2013年 第30問 エ直接
下線部③につき，弁護人は，検察官調書の証拠調べをする決定に不服がある場合には，直ちに抗告する必要がある。
予備試験 2021年 第25問 ア応用
検察官，被告人又は弁護人は，裁判所による証拠調べ請求を却下した決定に対し，相当でないことを理由として適法に異議を申し立てることができる。
予備試験 2021年 第25問 オ応用
弁護人が行った証拠調べに関する異議の申立てについて，裁判所が決定で棄却したのに対し，弁護人は，その判断に不服があるときでも，その決定で判断された事項については，重ねて異議を申し立てることはできない。
予備試験 2015年 第19問 イ応用
弁護人が行った証拠調べに関する異議の申立てについて，裁判所が決定で棄却したのに対し，弁護人は，その判断に不服があるときでも，重ねて異議を申し立てることはできない。
観点 2
判決前の訴訟手続に関する決定は本案の上訴で争えるので、433条1項の特別抗告の対象にもならない
420条1項で抗告ができないからといって、433条1項の「この法律により不服を申し立てることができない決定」になるわけではない。本決定は、判決前の訴訟手続に関する決定に独立の不服申立てを認めない理由を、決定の不当・違法が本案判決に影響する限り終局判決への上訴で救済できる点に求めた。加えて、証拠採用決定は証拠調べ前なら取り消すことができ、証拠調べ後も証拠を排除できるから、その時点では判決に影響するかどうかも定まっておらず、即時抗告を認める実益もないとした。そのため、この種の決定に対しては特別抗告も許されず、本件の申立ては判例違反の主張を判断するまでもなく不適法とされた。
よくある誤り
- 証拠採用決定には通常の抗告ができないので、憲法違反を理由とすれば最高裁判所に特別抗告ができる（×。本案の上訴で争えるので特別抗告の対象にならない）
- 証拠採用決定に違法があれば、証拠調べを終えた時点で判決への影響が確定するので独立に争える（×。後に証拠を排除できるので影響は未確定とされた）
短答での問われ方
特別抗告の可否そのものを問う肢は見当たらない。短答では、司法2012年問28オや司法2013年問30エのように、証拠決定に抗告できるとする肢を誤りと判断する根拠として働く。抗告・異議・特別抗告の区別を問う問題の土台として、抗告できない理由（終局判決への上訴で争える）まで押さえておく。
論文での書き方
不服申立ての体系を書く際には、判決前の訴訟手続に関する決定は、誤りが本案判決に影響する限り終局判決への上訴で救済されるという420条1項の趣旨を示し、そこから433条1項の「不服を申し立てることができない決定」にもあたらないと導く。射程は証拠採用決定に限られず、この種の判決前の決定一般に及ぶ。上告で争うときは、原則として憲法違反・判例違反の主張に限られることも添える。
司法試験・予備試験AIブートラボ
短答も論文も、
スマホひとつで対策する。
過去問の肢別演習、論証カード、条文と判例の原文、用語集。司法試験・予備試験の勉強に使う教材をひとつのアプリにまとめました。
