証拠とすることの同意
証拠とすることの同意（大阪高判平8.11.27）は、覚醒剤の所持などを否認する被告人について、弁護人が検察官の請求した証拠すべてに同意した場合に、被告人自身が証拠とすることに同意したことになるかが問題になった判例です。大阪高裁は、被告人が否認しているとき、その否認の趣旨を無意味にしてしまう証拠については、弁護人の同意だけでは被告人の同意とはいえないとして、原判決を破棄しました。伝聞証拠を同意によって使えるようにする326条1項で、弁護人の同意の効力の限界を示した裁判例です。
事案
同意の仕組みと第一審での否認
刑訴法326条1項は、検察官と被告人が証拠とすることに同意した書面や供述について、伝聞法則（320条1項）の例外として証拠能力を認める規定である。条文が挙げる同意の主体に弁護人は入っていないが、実務では弁護人が被告人に代わって証拠意見を述べるのが通常である。本件の被告人は、覚醒剤の自己使用と所持の事実で起訴され、第一審の公判で両方の事実を否認した。とくに所持については、千円札と一緒に拾ったもので、職務質問を受けた際に初めて覚醒剤に気付いたと述べ、覚醒剤であるとの認識が無かったことを具体的に争った。弁護人も、意見は被告人と同じであると述べていた。
弁護人の全部同意と控訴審
ところが弁護人は、検察官が取調べを請求した証拠のすべてに同意の意見を述べた。第一審はこれらを全部採用して取り調べ、被告人を有罪とした。採用された証拠の中には、被告人に覚醒剤であるとの認識があったことの立証に役立つ現行犯人逮捕手続書なども含まれていた。控訴審の大阪高裁では、否認している被告人について弁護人が述べた同意の意見によって、被告人自身が同意したことになるのかが問題となった。大阪高裁は原判決を破棄して自判し、この判決は確定した。
要点
- 326条1項の同意権者は検察官と被告人であり、弁護人は被告人の明示の意思に反して同意できない
- 否認する被告人の弁解を無意味にする証拠は、弁護人の同意だけでは被告人が同意したことにならない
- 弁護人の同意が被告人の意思に反するかは、否認の内容や書証の性質などの事情から個別に判断する
判旨
大阪高裁は、被告人が公訴事実を否認している場合、弁護人が検察官請求証拠に同意しても、「被告人の否認の陳述の趣旨を無意味に帰せしめるような内容の証拠」については、弁護人の同意の意見だけで被告人が同意したことにはならないとした。本件では、覚醒剤と知らずに拾ったという具体的な弁解に照らすと、認識の立証に役立つ現行犯人逮捕手続書等がこれに当たり、弁護人の同意をもって被告人の同意とはいえない。被告人の意思に沿うかを確かめないまま同意書証として取り調べ、事実認定の資料とした原判決には「刑訴法326条1項の適用を誤った違法がある」として、破棄自判した。
観点 1
326条1項の同意権者は検察官と被告人であり、弁護人は被告人の明示の意思に反して同意できない
326条1項が同意の主体として挙げるのは検察官と被告人だけである。弁護人が独立して訴訟行為をすることができるのは法律に特別の定めがある場合に限られるが（41条）、326条にはその定めが無い。弁護人が証拠意見を述べるのは、被告人の包括的な代理人としての立場による。したがって、同意は被告人本人もすることができ、弁護人は被告人の明示の意思に反して同意することはできない。同意は伝聞証拠に証拠能力を与え、供述者を法廷で問いただす機会を手放す重い訴訟行為だからである。これに対し、保釈の請求（88条1項）や証拠調べの請求（298条1項）は条文が弁護人を主体に挙げているので、弁護人が独立してすることができる。
よくある誤り
- 検察官請求証拠に同意・不同意の意見を述べるのは、弁護人のみが有する権利である（×。条文上の同意権者は検察官と被告人）
- 弁護人は独立して訴訟行為をすることができるので、被告人の明示の意思に反しても証拠とすることに同意できる（×。326条には41条にいう特別の定めが無い）
- 被告人が明示に反対していない限り、弁護人の同意は常に被告人の同意として有効である（×。否認事件では本判決の枠組みで効力が否定されうる）
- 弁護人は、被告人の明示の同意がなければ証拠調べを請求することができない（×。298条1項は弁護人を請求の主体に挙げており、同意とは逆に独立してできる）
短答での問われ方
条文上の主体と41条の組合せで繰り返し出る。予備 H24（2012）第25問 ウ・司法 H24（2012）第40問 ウ と予備 R4（2022）第19問 エ は「弁護人のみが有する権利」として×、司法 H20（2008）第38問 ア と予備 R6（2024）第16問 ア は「被告人の明示の意思に反しても同意できる」として×。弁護人の他の権限と並べて問われることが多く、上訴は被告人の明示の意思に反してできない（356条。予備 R6 第16問 エ ○、予備 H26 第20問 オ ×、司法 H22 第39問 オ ○）のに対し、保釈の請求（司法 H18 第29問 4 ○）と証拠調べの請求（予備 H30 第18問 ウ ×）は被告人の意思にかかわらずできる。
論文での書き方
326条の同意は被告人の権利であり、弁護人は包括的代理権に基づいてこれを代わりに述べるにとどまる、と前提を一文で示す。そのうえで、被告人の意思に反する弁護人の同意は被告人の同意としての効力を持たない、と続けて本判決の枠組みにつなぐ。
この観点で解ける過去問（10肢）
司法試験 2008年 第38問 ア直接
弁護人は，独立して訴訟行為をすることができるので，被告人の明示の意思に反しても，書面又は供述を証拠とすることに同意することができる。
予備試験 2024年 第16問 ア直接
弁護人は、検察官から取調べの請求がなされた書証について、被告人の明示した意思に反して、それを証拠とすることに同意することができる。
予備試験 2022年 第19問 エ応用
検察官が取調べを請求した証拠について、これを証拠とすることに同意するのは、弁護人のみが有する権利である。
予備試験 2012年 第25問 ウ応用
検察官から取調べ請求がなされた証拠に対して同意又は不同意の意見を述べるのは，弁護人のみが有する権利である。
予備試験 2024年 第16問 エ対比
原審における弁護人は、被告人の明示した意思に反して、被告人のため上訴をすることができない。
司法試験 2012年 第40問 ウ直接
検察官から取調べ請求がなされた証拠に対して同意又は不同意の意見を述べるのは，弁護人のみが有する権利である。
予備試験 2014年 第20問 オ対比
弁護人は，被告人の明示した意思に反しても，被告人のために上訴をすることができる。
司法試験 2010年 第39問 オ対比
原審において適法に選任された弁護人は，被告人の明示した意思に反しなければ，被告人のため上訴をすることができる。
司法試験 2006年 第29問 4対比
弁護人は，被告人の明示の意思に反しても保釈の請求をすることができる。
予備試験 2018年 第18問 ウ対比
弁護人は，被告人の明示の同意がなければ，証拠調べを請求することができない。
観点 2
否認する被告人の弁解を無意味にする証拠は、弁護人の同意だけでは被告人が同意したことにならない
被告人が公訴事実を否認していても、弁護人の同意がすべて無効になるわけではない。本判決が効力を否定したのは、否認の陳述の趣旨を無意味にしてしまう内容の証拠に限られる。本件では、覚醒剤と気付かずに拾ったという具体的な弁解に照らし、覚醒剤の認識の立証に役立つ現行犯人逮捕手続書等がこれに当たるとされた。このような証拠については、裁判所は被告人本人の意思に沿うかを確かめなければならず、確かめずに同意書証として採用し事実認定に用いれば、326条1項の適用を誤った違法となり、原判決は破棄を免れない。
よくある誤り
- 被告人が公訴事実を否認している以上、弁護人がした同意はすべて無効である（×。否認の趣旨を無意味にする内容の証拠に限られる）
- 弁護人が「被告人と同意見」と述べて否認に同調していれば、その弁護人の同意は当然に被告人の同意として有効である（×。本件はまさにその事案で、一部の証拠について効力が否定された）
- 弁護人の同意が被告人の意思に反するおそれがあっても、裁判所は被告人の意思を確かめる必要はない（×）
短答での問われ方
本判決の事案そのものを問う短答の肢は、配信範囲の肢一覧には見当たらない。出るとすれば「否認事件なら弁護人の同意は一律に無効」「弁護人の同意は常に有効」という両極の記述を切らせる形になる。弁護人の同意権を問う肢（予備 R4 第19問 エ、予備 R6 第16問 ア など）の背景として、どこまでが弁護人の意見で決まり、どこから本人の意思確認が要るのかを整理しておく。
論文での書き方
規範は「被告人が否認している場合、その否認の陳述の趣旨を無意味にするような内容の証拠については、弁護人の同意の意見のみで被告人の同意があったとはいえず、裁判所は被告人の意思を確認すべきである」。あてはめでは、被告人の弁解の具体的な中身と書証の立証事項を対応させ、弁解の核心（本件では覚醒剤であるとの認識）を正面から崩す証拠かを見る。該当すれば同意書証としての証拠能力が否定され、それを事実認定に用いた判決は破棄される、という帰結まで書く。
観点 3
弁護人の同意が被告人の意思に反するかは、否認の内容や書証の性質などの事情から個別に判断する
否認事件でも、弁護人がいったん書証に同意したうえで供述者の証人尋問を求め、証明力を争う方針をとることもあるから、弁護人が同意したからといって、それが必ず本人の意思に背くわけではない。被告人が何をどのように否認しているか、書証がどんな性質でどの事実を立証するか、弁護人がどのような弁護活動をしているか、捜査と公判がどう進んできたかを合わせて判断する。被告人が全面否認し弁護人が公訴事実を認めて主張が正面から食い違った最判昭27.12.19は、弁護人の同意だけでは被告人の同意といえないとした例である。本判決は、両者の主張が明確に食い違っていない事案でも効力が否定されうることを示した。
よくある誤り
- 被告人と弁護人の主張が正面から対立していない限り、弁護人の同意の効力が否定されることはない（×。本判決は弁護人も否認に同調していた事案で効力を否定した）
- 最判昭27.12.19は、被告人が全面否認し弁護人が公訴事実を認めた事案でも、弁護人の同意を被告人の同意として有効とした（×。被告人の同意とはいえないとした）
短答での問われ方
短答で本判決と最判昭27.12.19を並べて問う肢は配信範囲には見当たらない。両判例の事案の違い（主張が正面から対立した事案か、弁護人も否認に同調していた事案か）と、どちらも弁護人の同意だけでは被告人の同意にならないとした結論の共通点を押さえておけば、事例型の肢にも対応できる。
論文での書き方
否認事件の同意の有効性が問題になる設例では、判断要素（否認の内容、書証の性質と立証事項、弁護活動の在り方、手続の経過）を挙げてから事実を拾う。弁解と関係の薄い周辺事実の書証であれば弁護人の同意をそのまま被告人の同意とみてよく、弁解の核心を崩す書証に限って被告人の意思確認が要る、という線引きを示すと射程が明確になる。
関連する判例
- 最判昭27.12.19同旨被告人が全面否認し弁護人が公訴事実を認めた事案で、弁護人の同意だけでは被告人の同意といえないとした。本判決と同じく同意の効力を否定した先例
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