厳格な証明

重要度 B 刑事訴訟法厳格な証明最大決昭33.2.26　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約6分

累犯前科の認定と厳格な証明（最大決昭33.2.26）は、控訴審が取り寄せた前科の資料を公判で取り調べないまま、刑を重くする累犯加重の理由となる前科の認定に使ったことが許されるかが問題になった判例です。最高裁は、前科は「罪となるべき事実」ではないものの、刑の上限を引き上げ実質的に犯罪事実に準ずるから、その証拠書類は公判廷で取り調べる必要があるとし、他の適法な証拠で同じ加重ができるとして上告は棄却しました。厳格な証明（法定の証拠調べを経た証明）の対象を示す判例です。

事案

累犯加重と証拠調べの決まり

刑法56条・57条は、懲役（現在は拘禁刑）に処せられた者が、その執行を終えた日などから5年以内にさらに罪を犯し、有期の懲役に処せられるときを再犯とし、その罪の懲役の長期を2倍まで引き上げる（三犯以上も再犯の例による。59条）。他方、刑訴法317条は事実の認定を証拠によるものとし、証拠書類は公判廷で朗読などの方式により取り調べる（305条）。有罪判決に示すべき「罪となるべき事実」（335条1項）に前科が含まれないことから、旧法の時代には、前科は公判で取り調べていない記録中の資料からでも認定してよいとされてきた。

控訴審が取り寄せた前科資料

被告人は住居侵入・窃盗未遂で起訴され、第一審（金沢簡判昭31.10.20）は前科を認定して再犯加重をし、懲役刑を言い渡した。控訴審（名古屋高裁金沢支部昭32.3.30）は、第一審の認めた前科は刑法56条の要件を欠くとして第一審判決を破棄し、自判した。その際、職権で検察庁に照会し、横須賀区検察庁からの電信の訳文書と前科調書を提出させたが、これらを公判に出して取り調べることはしないまま、第一審で取り調べ済みの前科調書・指紋照会回答書とあわせて別の前科を認定し、改めて累犯加重をした。

上告と大法廷で問われたこと

弁護人は、控訴審が取り寄せた電信の訳文書と前科調書は刑訴法305条の取調べを経ていないから、これを前科認定の資料にしたのは違法であると主張して上告した（あわせて量刑不当も主張した）。原判決が前科の証拠として挙げた書類のうち、公判で適法に取り調べられていたのは、第一審で調べた前科調書と指紋照会回答書だけであった。こうして、罪となるべき事実には当たらない累犯前科を認定する書類にも、公判廷での証拠調べが要るのかが大法廷で問われた。

要点

累犯加重の理由となる前科は、適法な証拠調べを経た証拠でなければ認定できない
厳格な証明は刑罰権の存否と範囲を定める事実に及び、訴訟法上の事実や情状は自由な証明で足りる

判旨

大法廷は、上告趣意は上告理由に当たらないとしたうえで、職権で次のとおり判断した。累犯加重の理由となる前科は刑訴法335条にいう「罪となるべき事実」ではないが、「刑の法定加重の理由となる事実であつて、実質において犯罪構成事実に準ずるもの」であるから、証拠によって認定しなければならないのはもちろん、その証拠書類は「刑訴三〇五条による取調をなすことを要する」。したがって取調べを経ない書類を前科認定に用いた原審の措置は違法である。もっとも、第一審で適法に取り調べた指紋照会回答書だけで昭和27年の窃盗罪による懲役前科が認められ、これのみで再犯加重ができ、三犯でも再犯でも加重の限度は同じであるから、破棄しなければ著しく正義に反するとはいえないとして、刑訴法411条を適用せず上告を棄却した。

観点 1

累犯加重の理由となる前科は、適法な証拠調べを経た証拠でなければ認定できない

前科は有罪判決に示す「罪となるべき事実」（刑訴法335条1項）そのものではない。しかし累犯の前科があると懲役の上限が2倍に引き上げられ、刑の枠が法律上変わる。本決定はこの点をとらえ、前科は実質的に犯罪構成事実に準ずる事実であるとして、証拠による認定を求めるだけでなく、証拠書類は305条の方式で公判廷において取り調べなければならないとした。理由づけは「罪となるべき事実だから」ではなく「それに準ずるから」である点が大切である。違反があっても、他に適法に取り調べた証拠で同じ加重ができる場合は、411条による職権破棄には至らない。

よくある誤り

累犯加重の理由となる前科は刑の量定にかかわる事実にすぎないから、自由な証明で足りる（×）
累犯加重の理由となる前科は刑訴法335条1項の「罪となるべき事実」に当たるから、厳格な証明を要する（×。罪となるべき事実ではないが、それに準ずるとした）
記録中に前科調書があれば、公判で取り調べなくても前科認定の資料にできる（×。旧法時代の扱いであり、本決定はこれを認めない）
取調べを経ない資料で前科を認定した違法があれば、必ず原判決が破棄される（×。本件は他の適法な証拠で足りるとして棄却）

短答での問われ方

予備 H29（2017）第25問イは、刑罰権の存否・範囲を定める事実に厳格な証明を要するとの見解を前提に、累犯加重となる前科がこれに当たるかを個数問題で問うた（○）。司法 H22（2010）第38問イは、刑事手続の各段階での前科の扱いを並べ、累犯前科は適法な証拠調べを経た証拠で認定するという本決定そのものを問うた（○）。同じ問では、同種前科による犯罪事実の立証、保釈判断での前科の考慮、起訴状への前科の記載といった、厳格な証明とは別の論点が×肢として並ぶので、論点を取り違えないこと。

論文での書き方

厳格な証明の対象を論じる答案で、「法律上の刑の加重事由」の代表例として本決定を引く。罪となるべき事実ではないことを認めたうえで、懲役の上限を引き上げ刑罰権の範囲を直接画するから犯罪事実に準ずる、と二段で書く。現行法の当事者主義の下では、刑を重くする事実ほど被告人の攻撃防御にさらされるべきだという実質的理由を添えるとよい。

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2017年第25問イ直接

累犯加重となる前科

司法試験 2010年第38問イ直接

累犯加重の理由となる前科については，適法な証拠調べをした証拠によらなければ認定することはできない。

観点 2

厳格な証明は刑罰権の存否と範囲を定める事実に及び、訴訟法上の事実や情状は自由な証明で足りる

厳格な証明とは、証拠能力のある証拠を、法定の方式による証拠調べを経て用いる証明である。その対象は、構成要件該当事実や違法性・責任を基礎づける事実のように犯罪の成否を決める事実（共謀共同正犯の共謀も含む。最大判昭33.5.28）と、法律上の刑の加重減免の理由となる事実であり、本決定は後者の典型を示した。被告人が争っていない犯罪事実でも、犯罪事実である以上は対象となる。これに対し、勾留の要件となる住居不定のような訴訟法上の事実や、量刑のための情状は自由な証明で足りるとされる。

よくある誤り

被告人が争っていない暴行の事実は、厳格な証明を要しない（×。争いの有無で対象は変わらない）
勾留の要件である定まった住居を有しない事実も、刑罰権に関係するから厳格な証明を要する（×。訴訟法上の事実で自由な証明で足りる）
事後強盗の目的（逮捕を免れる目的など）は主観的事情にすぎず、厳格な証明を要しない（×。構成要件要素である）

短答での問われ方

予備 H29（2017）第25問は、共謀（ア）・累犯前科（イ）・争いのない暴行（ウ）・事後強盗の目的（オ）が対象、住居不定（エ）が対象外で、正解は4個。司法 H21（2009）第34問アと予備 H30（2018）第21問アは、共謀は罪となるべき事実そのものだから厳格な証明を要するという最大判昭33.5.28を問う。前科は「準ずる」、共謀は「そのもの」という理由の違いで対比して覚える。余罪を量刑の一情状と見ると厳格な証明が不要になるという批判（予備 H25（2013）第24問オ・司法 H25 第36問オ）も、情状は自由な証明で足りるという前提から理解できる。

論文での書き方

317条の「事実」を刑罰権の存否・範囲を画する事実と解し、そこでいう「証拠」を証拠能力があり適式の証拠調べを経た証拠と解する、という規範を立てる。あてはめでは、①犯罪事実そのもの、②犯罪事実に準ずる刑の加重減免事由（本決定）、③訴訟法上の事実・一般情状、の三層に分けて結論を示す。自白の任意性の基礎となる事実のように、訴訟法上の事実でも重要なものは厳格な証明によるべきだとする見解もあり、論じる場合は判例の立場と区別して書く。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2017年第25問ア応用

共謀共同正犯における共謀の事実

予備試験 2017年第25問ウ応用

暴行事件において，被告人が争っていない暴行事実

予備試験 2017年第25問エ対比

勾留の要件の1つである被告人が定まった住居を有しない事実

予備試験 2017年第25問オ応用

事後強盗事件において，被告人に逮捕を免れる目的があった事実

司法試験 2009年第34問ア対比

「共謀」又は「謀議」は，共謀共同正犯における「罪となるべき事実」にほかならないから，刑事訴訟法の規定により証拠能力が認められ，かつ，公判廷における適法な証拠調べを経た証拠による証明によらなければならない。

予備試験 2018年第21問ア対比