おとり捜査の適法性

事案

おとり捜査という手法と法の定め

おとり捜査は、捜査機関やその依頼を受けた協力者が、身分や本当の目的を隠したまま相手に犯罪をするよう働きかけ、相手がこれに応じて実行に出たところを現行犯逮捕などで検挙する捜査手法である。刑訴法には、これを認める規定も禁じる規定もない。そのため、197条1項ただし書の「強制の処分」に当たるなら法律の根拠なしには行えず、当たらないとしても任意捜査としてどこまで許されるかが問題になる。薬物の密売のように、被害者からの届出が期待できず隠れて行われる犯罪で用いられることが多い。

本件の捜査経過

被告人はイラン国籍の男性で、あへんの輸入や大麻の所持などの罪で服役した後に退去強制され、偽造旅券で再び入国していた。服役中に知り合った協力者は、弟が被告人の依頼で大麻樹脂を運び国外で検挙されたことを恨み、麻薬取締官事務所に被告人の逮捕を求めていた。平成12年2月、被告人の方から協力者に電話で大麻樹脂の買手の紹介を頼み、協力者はこれを事務所に伝えた。それまで協力者から取引を持ちかけたことはない。事務所は、被告人の住居や大麻樹脂の隠し場所が分からず、ほかの方法での検挙は難しいとして、おとり捜査を決めた。3月1日、ホテルの一室で協力者が取締官を買手として紹介し、被告人は東京でなら売れると答えたが、取締官は大阪に持ってくるなら2kgを買うと伝えた。取締官が交通費の負担を申し出ると、被告人は商売だから自分で持つと断った。翌日、被告人は運び役に約2kgの大麻樹脂を持たせて同じ部屋に運び込み、事前に発付されていた捜索差押許可状による捜索を受けて現行犯逮捕された。

被告人の主張と下級審

被告人は、しつこく働きかけられて断り切れずに大麻樹脂を調達したのであり、違法なおとり捜査で得た証拠は排除されるべきだと主張した。第1審は、犯意を誘発したのか機会を与えただけかをまず見て、機会提供型でも働きかけが行き過ぎていないかを検討する枠組みをとり、本件は機会提供型で働きかけも相当であるとした。控訴審（大阪高判平15.7.7）は、おとり捜査による必要性と働きかけの態様の相当性を総合して判断すべきだとし、証拠収集の必要性は強く、既に犯意のある被告人に実行の機会を与えたにとどまるとして適法とした。被告人が上告した。

要点

1. おとり捜査は強制の処分に当たらず、刑訴法197条1項の任意捜査として行うことができる
2. 直接の被害者がいない薬物犯罪等で、通常の捜査方法では摘発が困難な場合に、犯意があると疑われる者を対象とするおとり捜査は適法である
3. 本決定は犯意誘発型・機会提供型の二分論を判断基準として採用したものではない
4. 被告人が自ら買手を求めていた本件では、取引場所を用意し持参を仕向けてもおとり捜査は適法とされた
5. 違法なおとり捜査の効果は違法収集証拠の排除で処理し、実体法上の不可罰や公訴棄却には直結しない

判旨

最高裁は、おとり捜査を、捜査機関または依頼を受けた協力者が身分や意図を相手に秘して犯罪の実行を働きかけ、相手が実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものと定義したうえで、「少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容される」とした。本件では、住居や隠匿場所が分からず他の手法による検挙が困難であった一方、被告人は既に有償譲渡を企てて買手を探していたから、取締官が取引の場所を用意し2kgの購入意思を示して持参を仕向けても「おとり捜査として適法」であり、証拠能力を認めた原判断を是認した。

観点 1

おとり捜査は強制の処分に当たらず、刑訴法197条1項の任意捜査として行うことができる

相手方は、働きかけを受けたとはいえ、犯罪が禁じられていることを分かったうえで自分の判断で実行に出ている。だまされて動機を形成した点はあっても、意思を押さえつけられたわけではなく、身体・住居・財産などへの制約もない。最決昭51.3.16の強制処分の定義に照らせば、おとり捜査は「強制の処分」に当たらない。本決定も根拠条文として197条1項を挙げ、任意捜査として許容される場合があることを明らかにした。また、まだ行われていない将来の犯罪を見込んで証拠を集め検挙する活動も、刑訴法上の「捜査」に含まれることを前提にしている。

よくある誤り

• 法律に特別の定めがない以上、おとり捜査はおよそ許されない（×。任意捜査として許容される場合がある）
• おとり捜査は相手方の意思決定の自由を侵害するから強制の処分に当たる、というのが判例の立場である（×。判例の定義では意思の制圧がなく強制処分ではない。これは学説の立場）
• 捜査は既に行われた犯罪についてのものに限られるから、将来の犯罪を対象とするおとり捜査は捜査に当たらない（×。本決定は捜査として扱っている）

短答での問われ方

司法試験2006年（平成18年）問27は、おとり捜査をめぐる会話の空欄補充で、強制処分に当たるとする理由（ク）と当たらないとする理由（エ）、捜査の時間的範囲を限定する立場（カ）と広げる立場（ア）を対にして問うた。判例の強制処分の定義（最決昭51.3.16）と結びつけて理由づけを選ばせる形である。

論文での書き方

まず強制処分該当性を論じ、相手方は自らの意思で犯罪を実行しており意思の制圧も重要な権利利益の制約もないから強制の処分に当たらないと短く示し、任意捜査の限界の検討に進む。強制処分の定義は判例の表現か学説の重要権利利益実質的侵害説のいずれかを使い、その定義にあてはめて否定する。

論証カード

おとり捜査の適法性

おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものをいう。刑訴法に特別の定めがな

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観点 2

直接の被害者がいない薬物犯罪等で、通常の捜査方法では摘発が困難な場合に、犯意があると疑われる者を対象とするおとり捜査は適法である

本決定は、①直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査であること、②通常の捜査方法だけでは摘発が難しいこと、③「機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者」を対象とすること、の三つがそろえば任意捜査として許容されるとした。「少なくとも」とあるとおり、これは適法となる典型を示したもので、三つを欠けば必ず違法となる要件として述べたものではない。①は犯行を持ちかけることで被害が生じる危険への配慮、②は他の方法では足りないという高い必要性、③はそもそも嫌疑がなければ捜査の目的がないことの表れと理解できる。任意捜査一般の、必要性と侵害の程度を比べて具体的状況の下で相当かを判断する枠組み（最決昭51.3.16）の延長にある。

よくある誤り

• 本決定の三つの事情はおとり捜査が適法となるための必要条件であり、一つでも欠ければ違法となる（×。「少なくとも」として許容される場合を示したにとどまる）
• 通常の捜査方法で摘発できる場合であっても、薬物犯罪であれば常におとり捜査が許される（×。摘発の困難性が考慮されている）
• 殺人や窃盗のように第三者が被害者となる犯罪でも、本決定の基準がそのまま当てはまる（×。直接の被害者がいない犯罪が前提とされている）

短答での問われ方

司法試験2006年問27では、殺人や窃盗等についてのおとり捜査が原則として適法とされない理由として、働きかけによって法益侵害やその危険を生じさせる点（オ）を選ばせ、捜査の公正さ・廉潔性（ウ）とともに必要性・相当性を要求する根拠を問うた。本決定の「直接の被害者がいない」という限定の意味を理解していれば、③にウ、④にオを入れられる。

論文での書き方

規範は、任意捜査として必要性・緊急性などを考慮し具体的状況の下で相当と認められる限度で許されるとし、おとり捜査では捜査の公正と法益侵害の危険という特有の問題を踏まえるとしたうえで、判例の三要素を示す。あてはめでは、対象犯罪の性質と被害者の有無、嫌疑の程度と既に集まっている証拠、他の手法では検挙できない理由、働きかけの手段と強さ、生じうる法益侵害の大きさを順に拾う。

論証カード

おとり捜査の適法性

おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものをいう。刑訴法に特別の定めがな

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観点 3

本決定は犯意誘発型・機会提供型の二分論を判断基準として採用したものではない

従来は、犯意のない者に犯意を生じさせる犯意誘発型は違法、既に犯意のある者に機会を与えるにとどまる機会提供型は原則として適法とする二分論が広く説かれ、本件の第1審もこれを出発点にした。しかし本決定は、この区別を正面から示さず、犯罪の種類、摘発の困難さ、対象者への嫌疑を組み合わせて適否を判断した。「機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者」という表現は二分論に似ているが、嫌疑のない者はそもそも捜査の対象にならないという当然の前提を述べたものと読むことができる。働きかけの強さは、二分論の型ではなく、総合判断の一つの考慮要素として扱われる。

よくある誤り

• 本決定は、機会提供型であれば許され、犯意誘発型であれば許されないとの基準を示した（×。そのような二分論は示していない）
• 本決定は、機会提供型であれば働きかけの態様を問わず適法とした（×。働きかけの手段・強さも考慮される）

短答での問われ方

司法試験2006年問27では、「機会提供型であれば許されるが犯意誘発型は許されない」（イ）と「嫌疑の程度、重大性、相手方の関与の程度、捜査の困難性等を総合考慮して判断される」（キ）が、会話のどの空欄にも入らない記述とされた。二分論も総合考慮も会話の筋に合わないという意味であり、判例の当否を直接問うものではないが、二分論を判例の基準と取り違えないことが前提になる。

論文での書き方

二分論を規範に据えると、機会提供型でも働きかけが強ければ国が犯罪を作り出したといえる場合を説明できないし、事案を二つに割り切れるとも限らない。答案では二分論を採らないと短く断ったうえで、働きかけが機会を与える程度にとどまったか、執ような勧誘や利益の提供で犯意を生じさせたかを、相当性の一要素としてあてはめる。

論証カード

おとり捜査の適法性

おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものをいう。刑訴法に特別の定めがな

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観点 4

被告人が自ら買手を求めていた本件では、取引場所を用意し持参を仕向けてもおとり捜査は適法とされた

本件では、協力者の情報によっても被告人の住居や大麻樹脂の隠し場所が分からず、ほかの方法で証拠を集めて検挙することは難しかった。他方、取引の話は被告人の側から協力者に持ち込まれ、それまで協力者からの働きかけはなく、被告人は既に有償で売る相手を探していた。そのため、取締官がホテルの部屋を用意し、2kgを買う意向を伝え、大阪に持ってくるよう仕向けたとしても、適法なおとり捜査とされた。被告人は交通費の申出を断り、商売として自ら運んでいる。弁護人の言う執ような働きかけは、原判決の認定に沿わないとして退けられた。

よくある誤り

• 取締官が取引場所を準備し購入量を示して持参を仕向けた以上、犯意を誘発したもので違法である（×。被告人が既に有償譲渡を企てていたので適法）
• 本件で取引を最初に持ちかけたのは捜査協力者である（×。被告人から協力者に買手の紹介を頼んだ）

短答での問われ方

短答の肢として本件の事案そのものが問われた例は材料には見当たらないが、論文で事例を与えて適否をあてはめさせる素材として重要である。端緒が誰から出たか、働きかけの中身、他の捜査手法の有無を事実として押さえる。

論文での書き方

あてはめでは、端緒が対象者側からの依頼であったこと、それ以前に協力者からの働きかけがなかったこと、前科や買手探しから嫌疑が強かったこと、住居や隠匿場所が不明で他の手法では検挙できなかったこと、働きかけが場所の用意と購入意思の表示にとどまり利益供与もなかったこと、事前に令状を得ていたことを拾う。協力者に被告人への恨みがあった点は、働きかけの強さを検討する際の注意点として触れてよい。

論証カード

おとり捜査の適法性

おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものをいう。刑訴法に特別の定めがな

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観点 5

違法なおとり捜査の効果は違法収集証拠の排除で処理し、実体法上の不可罰や公訴棄却には直結しない

本決定は、本件の捜査で集めた各証拠の証拠能力を認めた原判断を是認した。この言い方は、おとり捜査が違法であれば、違法収集証拠排除法則（最判昭53.9.7）により証拠能力が否定されうることを前提にしたものと理解されている。他方、最決昭28.3.5は、誘惑した者が捜査機関であるというだけで、実行者の構成要件該当性・違法性・責任が否定されたり、公訴提起が違法となったり公訴権が消滅したりすることはないとしている。訴追の継続自体が正義に反するような場合には公訴棄却で手続を打ち切るべきだとの主張もあるが、判例は採っていない。

よくある誤り

• 違法なおとり捜査によって犯罪を実行した者は、実体法上処罰されない（×。最決昭28.3.5はこれを否定）
• 違法なおとり捜査に基づく公訴提起は、判例上当然に公訴棄却となる（×。判例は公訴権への影響を否定している）
• 本決定は、おとり捜査が違法でも証拠能力には影響しないとした（×。証拠能力を問題にすること自体を前提にしている）

短答での問われ方

短答では、違法とされた場合の効果を、無罪・公訴棄却・証拠排除のどれに結びつけるかで誤りを作る肢が想定される。材料の過去問には直接の出題はないが、最決昭28.3.5と本決定を並べて押さえておく。

論文での書き方

おとり捜査を違法と評価した場合は、違法収集証拠排除法則に進み、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、将来の違法捜査抑制の見地から排除が相当かを論じる。公訴棄却説に触れるときは、判例が否定的であることを示したうえで、極端な事案に限る例外として位置づける。

関連する判例

• 強制処分の意義と任意処分の限界最決昭51.3.16同旨強制処分の定義と任意捜査の限界の判断枠組みを示した判例で、おとり捜査が強制処分に当たらないとする前提となる。
• 最決昭28.3.5同旨誘惑者が捜査機関であっても実行者の犯罪成立や公訴権に影響しないとした判例で、違法なおとり捜査の効果を考える際に並べて覚える。
• 大阪覚せい剤所持事件最判昭53.9.7同旨違法収集証拠排除法則を認めた判例で、おとり捜査が違法とされた場合の証拠能力の判断基準となる。