刑訴法325条の任意性の調査時期

事案

325条という仕組み

伝聞証拠は原則として証拠にできないが、321条から324条までの要件を満たせば例外的に証拠能力が認められる。刑訴法325条は、その要件を満たした書面や供述であっても、書面に記載された供述や、公判での供述に含まれる他人の供述が任意にされたものかどうかを、裁判所があらかじめ調査した後でなければ証拠にできないと定める。条文に「あらかじめ」とあるため、この調査を書面の取調べより前に済ませなければならないのか、事実認定に使う前であればよいのかが問題になる。

事件と下級審

被告人は公職選挙法違反（饗応）の罪で起訴され、第一審で有罪とされた。第一審が有罪の根拠とした証拠には、饗応を受けた者らの供述調書と被告人自身の供述調書が含まれていた。被告人側は、これらの調書について325条の任意性の調査がされていないと主張して控訴した。東京高裁（昭和53年9月27日）は、任意性の調査は証拠調べの後でもよく、第一審は実際に任意性を調べていると判断して、控訴を棄却した。被告人側はさらに、調書には任意性がなく証拠能力を欠くとして憲法違反などを主張し上告した。最高裁第三小法廷は、調書に任意性と証拠能力を認めた原審の判断を相当として上告を棄却し、職権で325条の調査の時期について判断を示した。

要点

1. 325条の任意性の調査は証拠調べの後、証明力を評価する段階で行ってもよい
2. 被告人の供述調書の証拠能力は325条ではなく322条1項と319条1項の要件で決まる

判旨

上告を棄却した。325条は、321条から324条までで証拠能力が認められる書面・供述でも、記載された供述などの任意性を裁判所が「適当と認める方法」で調べることで、任意性が低く証明力に乏しいものや、任意性を欠き証拠能力・証明力のないものを取り調べて「不当な心証を形成することをできる限り防止しようとする趣旨」の規定である。「任意性が証拠能力にも関係することがある」ので、通常は証拠調べの前に伝聞例外の要件とあわせて調べることが多いが、「必ずしも」証拠調べの前でなければならないわけではなく、裁判所が証拠調べの後に「その証明力を評価するにあたつて」調査しても差し支えない。控訴審の判断もこれと同じ趣旨に帰するとして是認した。

観点 1

325条の任意性の調査は証拠調べの後、証明力を評価する段階で行ってもよい

本決定は、325条の任意性の調査を、書面や供述を取り調べる前に済ませておく必要はないとした。理由は条文の趣旨にある。325条は、伝聞例外の要件を満たした証拠でも、供述が任意でなかったために信用できない、あるいは証拠にできないものによって裁判所が誤った心証を抱くことを防ぐための規定である。任意性は証拠能力に関わることもあるから、証拠調べの前に321条から324条の要件と一緒に確かめることが多いが、それは通常の運用にすぎない。証拠調べの後、証明力を評価する際に調査しても趣旨は損なわれない。調査の方法も裁判所が適当と認める方法でよい。ただし調査そのものを省いてよいとしたのではない。

よくある誤り

• 325条の任意性の調査は、条文に「あらかじめ」とあるから、必ず書面の証拠調べに先立って行わなければならない（×）
• 325条の任意性の調査は証拠能力とは一切関係がない（×。判例は任意性が証拠能力にも関係することがあると述べる）
• 325条は、321条から324条で証拠能力が否定された書面について、任意性があれば証拠にできるとする規定である（×。要件を満たした書面にさらに課される調査である）
• 325条の任意性の調査は、証拠調べの後に行えば足りるのだから、裁判所は調査をしないまま書面を事実認定に用いてもよい（×。時期が後でもよいだけで、調査は必要である）

短答での問われ方

予備 R5 第24問 オ が判例の結論をそのまま問い、「必ずしもその証拠調べの前にされなければならないものではない」は正しい。伝聞証拠の総合問題の1肢として出る。逆に「必ず証拠調べに先立って」と書き換えた肢が出れば誤りと判断する。判例が調査の時期だけでなく、趣旨（不当な心証形成の防止）と、任意性が証拠能力にも関わりうることの両方を述べている点まで覚えておくと、趣旨を問う形にも対応できる。

論文での書き方

まず325条の性格について二つの見方を示す。一つは、伝聞証拠すべてについて元の供述が任意であることを証拠能力の条件にしたと読む見方で、これによれば調査は取調べの前に限られる。もう一つは、任意でない供述は信用しにくいので裁判所に確認を命じたと読む見方で、これによれば事実認定に使う前に調べれば足りる。判例は不当な心証形成の防止を趣旨に掲げて証拠調べ後の調査を許したが、任意性が証拠能力に関わる場合があることも認めている。あてはめでは、元の供述者が被告人か第三者かを分け、任意性を欠くと分かれば事実認定の基礎から外せば足りることを理由に添える。射程として、事前の調査が望ましい場面（被告人の供述調書など）があることにも触れる。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2023年 第24問 オ直接

刑事訴訟法第325条による書面に記載された供述が任意にされたものかどうかの調査は、必ずしもその証拠調べの前にされなければならないものではない。

○正しい ×誤り

観点 2

被告人の供述調書の証拠能力は325条ではなく322条1項と319条1項の要件で決まる

325条の調査は、321条から324条の要件を満たした証拠に重ねて行うものであり、それだけで証拠能力を与える規定ではない。被告人の供述を録取した書面は322条1項の対象で、被告人の署名か押印があり、内容が不利益な事実の承認であるか、そうでなければ特に信用すべき情況のもとでされたものであることが必要になる。不利益な事実の承認に当たる場合は任意性に疑いがあれば証拠にできず、自白であれば319条1項が直接に、自白以外の承認であれば322条1項ただし書が319条に準じて働く。逆に、犯行を否定するだけの供述のように不利益な事実の承認でないものは、任意性に問題がないというだけでは証拠にならない。

よくある誤り

• 被告人の警察官に対する否認供述の録取書は、任意性に疑いがなければ証拠能力が認められる（×。不利益な事実の承認でなければ特信情況が要る）
• 325条の任意性の調査を経れば、321条から324条の要件を欠く書面でも証拠にできる（×）
• 被告人の自白を録取した書面には319条1項は適用されず、322条1項ただし書だけが適用される（×。自白には319条1項が直接適用される）

短答での問われ方

予備 R6 第17問 イ は、被告人が逮捕直後に警察官に述べた「当夜は外出していない」という否認供述の録取書について、任意性に疑いがなければ証拠能力があるとする肢で、誤り。不利益な事実の承認ではないから特信情況が要る。同じ問題のエは、自白の録取書に319条1項が適用されないとする点で誤りである。本決定の「任意性が証拠能力にも関係することがある」という一言は、この319条1項・322条1項の場面を念頭に置くと理解しやすい。

論文での書き方

被告人の自白調書の任意性が争われる事案では、まず319条1項（自白以外の不利益な事実の承認なら322条1項ただし書）の問題として証拠能力を論じる。規範は条文どおり、任意にされたものでない疑いがあるかどうかである。325条はそれとは別に、伝聞例外の要件を満たす証拠の任意性を裁判所が確かめる手続の規定として位置付ける。両者を混ぜて「325条により証拠能力がない」と書かない。第三者の供述調書では、任意性は321条1項各号の特信情況の判断材料として働くにとどまる点も区別する。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2024年 第17問 イ対比

供述録取書①については、Xの供述の任意性に疑いがなければ、証拠能力が認められる。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最判昭28.2.12同旨本決定が、325条の任意性は裁判所が適当と認める方法で調査すればよいとする部分で参照した判例。
• 最判昭28.10.9同旨本決定が、任意性の調査方法に関して最判昭28.2.12とともに参照した判例。