共同被告人の弁護人による被告人質問
共同被告人の弁護人による被告人質問（最判昭26.6.29）は、一緒に審理された共犯者が法廷で述べた内容を、弁論を分離して証人として尋問しないまま、他の被告人の有罪の証拠にしてよいかが問題になった判例です。最高裁は、共同審理の中で共同被告人は互いに反対尋問の機会を与えられているから証拠にでき、共犯者が罪を押しつける危険は証明力（信用できる度合い）の問題にすぎないとしました。共同被告人の法廷供述の扱いと被告人質問の主体を押さえる判例です。
事案
共同審理と、被告人どうしの質問
複数の被告人を一つの手続で併せて審理すると、ある被告人が法廷で話した内容が、隣に座る他の被告人の罪を裏づける材料になりうる。ただ、被告人は証人ではないので、宣誓もせず、証人尋問の形で反対尋問を受けるわけでもない。そこで、他の被告人に不利な内容を含む共同被告人の法廷供述を、そのまま証拠にしてよいのか、それとも弁論を分離してその者を証人として呼び直さなければならないのかが問題になる。本件は旧刑訴法と刑訴応急措置法の下で審理された事件で、判決は同法11条2項を挙げて、共同審理の場では共同被告人どうしが互いに問いただす機会を持つとしている。現行法では、被告人質問を定める311条3項が、共同被告人とその弁護人に相手の被告人の供述を求めることを認めている。
何が起きたか
被告人は、窃盗・住居侵入等の罪で、共犯者Aと共同審理を受けた。原審の札幌高等裁判所（昭和25年11月8日判決）は、判示第一の事実を、相被告人Aが原審の公判廷でした供述と、盗難届その他の証拠を総合して認定した。被告人の弁護人は上告し、共同被告人の供述は弁論を分離して証人として尋問し、被告人に反対尋問の機会を与えなければ証拠にできないと主張した。また、共犯者の供述には他人に罪を押しつける危険があるから証拠としての力は半分しかないとして、これを用いて処罰するのは憲法38条3項に反するとも主張した。
要点
- 被告人が任意に供述する場合、共同被告人もその弁護人も、裁判長に告げて被告人の供述を求めることができる
- 併合審理中の共同被告人の公判廷での供述は、弁論を分離して証人尋問しなくても、他の被告人との関係で証拠にできる
- 共犯者が責任を他人に転嫁する危険は証明力の問題であり、共同被告人の供述と盗難届などを総合して有罪を認定しても憲法38条3項に反しない
判旨
最高裁は上告を棄却した。共同被告人の供述は、弁論を分離して証人として尋問しなければ証拠にできないものではない。弁論を分離しなくても、共同審理の際に「共同被告人は相互に反対訊問の機会が与えられている」から、他の共同被告人との関係でその供述の証拠能力を否定する理由はないとした（最大判昭24.5.18の趣旨を引く）。また、共犯者に責任転嫁の危険があるという点は、裁判官が自ら事実を認定する裁判では「証明力の問題に過ぎない」とし、共犯者たる共同被告人の供述と盗難届などを総合して認定しても憲法38条3項に反しないとした。
観点 1
被告人が任意に供述する場合、共同被告人もその弁護人も、裁判長に告げて被告人の供述を求めることができる
311条2項は、被告人が任意に供述する場合に裁判長がいつでも供述を求めうるとし、同条3項は、陪席の裁判官・検察官・弁護人に加えて、共同被告人とその弁護人も、裁判長に告げて同じく供述を求めうると定める。したがって併合審理中のA・Bでは、Aの弁護人だけでなくBの弁護人も、さらにB本人も、Aに質問できる。本判決は旧法下の同趣旨の規定（刑訴応急措置法11条2項）を前提に、この質問の機会があることを共同被告人の法廷供述を証拠にできる理由に据えた。もっとも被告人には包括的な黙秘権（311条1項）があり、質問に答える義務はない。
よくある誤り
- 質問できるのは自分の弁護人だけで、共同被告人の弁護人は質問できないとする（×）
- 共同被告人の弁護人は質問できるが、共同被告人本人は相手の被告人の供述を求めることができないとする（×）
- 共同被告人の弁護人が質問するには裁判所の許可が要るとする（×。裁判長に告げれば足りる）
短答での問われ方
予備平26第19問ウ・司法平26第30問ウ（共同審理の事例で、Bの弁護人もAに質問できる。○）、予備令2第21問オ（共同被告人の弁護人は裁判長に告げて供述を求められる。○）、予備平24第25問エ・司法平24第40問エ（甲の弁護人はできるが甲本人はできない、とする×肢）。いずれも311条3項の主体の列挙を正確に覚えていれば解ける。
論文での書き方
論文では、共同被告人の法廷供述の証拠能力を論じる前提として、被告人側に311条3項の質問権があることを示す。質問権があるから反対尋問に準じる吟味ができる、という流れで次の論点につなげる。
この観点で解ける過去問（5肢）
予備試験 2014年 第19問 ウ直接
Aの弁護人だけでなく，Bの弁護人も，Aに対し，その供述を求めるための質問をすることができる。
司法試験 2014年 第30問 ウ直接
Aの弁護人だけでなく，Bの弁護人も，Aに対し，その供述を求めるための質問をすることができる。
予備試験 2020年 第21問 オ直接
被告人が任意に供述をする場合には，共同被告人の弁護人は，裁判長に告げて，被告人の供述を求めることができる。
予備試験 2012年 第25問 エ応用
被告人甲の弁護人は，裁判長に告げて，共同審理を受けている被告人乙の供述を求めることができるが，甲が乙の供述を求めることはできない。
司法試験 2012年 第40問 エ応用
被告人甲の弁護人は，裁判長に告げて，共同審理を受けている被告人乙の供述を求めることができるが，甲が乙の供述を求めることはできない。
観点 2
併合審理中の共同被告人の公判廷での供述は、弁論を分離して証人尋問しなくても、他の被告人との関係で証拠にできる
本判決は、共同被告人の供述を証拠にするために、弁論を分離して証人として尋問し、反対尋問の機会を確保することまでは要しないとした。共同審理の場では被告人どうしが互いに質問できるので、他の被告人との関係で証拠能力を否定する理由がないからである。これに対し、共同被告人が法廷の外でした供述、たとえば検察官に対する供述調書は、他の被告人から見れば第三者の供述を録取した書面であり、伝聞法則が及んで321条1項2号の要件を満たす必要がある（最決昭27.12.11）。法廷内の供述か法廷外の書面かで扱いが分かれる点を対にして覚える。
よくある誤り
- 共同被告人の公判廷での供述は、弁論を分離して証人として尋問しなければ他の被告人の証拠にできないとする（×）
- 共同被告人は純然たる証人と本質が異なるから、その検察官面前調書は321条1項2号の書面に当たらないとする（×）
短答での問われ方
本判決そのものを問う肢は少ない。対比として、予備令7第25問イ・司法平21第35問イは共同被告人の検察官面前調書を321条1項2号の書面に当たらないとする×肢、司法平19第33問1は当たるとする○肢である。法廷での供述は質問の機会があるから証拠になり、法廷外の調書は伝聞法則に服する、と分けて覚えれば解ける。
論文での書き方
規範は、共同審理の際には被告人に311条3項の質問の機会があるから、共同被告人の公判廷供述は他の被告人との関係でも証拠能力を持つ、である。ただし共同被告人は黙秘権を持つので、質問に答えず実質的な吟味ができなかった場合にも証拠能力を認めてよいかは争いがあり、論文ではあてはめで質問が有効にできたかを検討する。分離して証人尋問する方法との違いにも触れるとよい。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2025年 第25問 イ対比
共同被告人の検察官に対する供述調書は、共同被告人が被害者その他の純然たる証人とその本質を異にするから、同項第2号の「検察官の面前における供述を録取した書面」に当たらない。
司法試験 2009年 第35問 イ対比
共同被告人乙の検察官に対する供述調書は，被告人甲との関係において，刑事訴訟法第321条第1項第2号の「検察官の面前における供述を録取した書面」には当たらない。
司法試験 2007年 第33問 1対比
共同被告人は，被告人との関係においては，被告人以外の者であって，被害者その他の純然たる証人とその本質を異にするものではないから，共同被告人の検察官に対する供述調書は，同号にいう「検察官の面前における供述を録取した書面」に当たる。
観点 3
共犯者が責任を他人に転嫁する危険は証明力の問題であり、共同被告人の供述と盗難届などを総合して有罪を認定しても憲法38条3項に反しない
弁護人は、共犯者の供述は他人に罪を押しつけるおそれがあるから証拠としての力が半分しかないと主張した。本判決は、共犯者たる共同被告人の供述だからといって証拠能力を全く欠くわけではなく、責任転嫁の危険は、裁判官が自ら事実を認定する裁判では証明力の問題にすぎないとした。本件はAの供述と盗難届その他の証拠を総合して認定した事案であり、憲法38条3項違反の主張は退けられた。共犯者の自白に補強証拠が要るかは、後に最大判昭33.5.28が本人の自白と同視せず不要とした。相手の被告人が問いただして吟味できる供述であることは不要説の根拠に、引込みや責任転嫁の危険は必要説の根拠に使われる。
よくある誤り
- 共犯者の供述には責任転嫁の危険があるから、その供述には証拠能力がないとする（×。危険は証明力の問題）
- 共犯者たる共同被告人の供述を他の証拠と総合して被告人を有罪にすることは憲法38条3項に反するとする（×）
- 共犯者の自白は反対尋問による吟味を経るから証明力が高いという考えを、補強証拠を必要とする見解に結び付ける（×。不要とする見解の根拠である）
短答での問われ方
共犯者の自白と補強法則は、見解と根拠の結び付きを問う形で繰り返し出ている（予備平28第23問、予備令元第24問、予備令6第24問、司法平22第34問、司法平25第32問）。予備令元第24問エは、反対尋問による吟味を経るから証明力が高いという考えを不要説に結び付ける○肢、司法平25第32問オは同じ考えを必要説に結び付ける×肢である。本判決は補強の要否そのものではなく、証拠能力を肯定し危険は証明力で考慮するとした段階の判断である点を混同しない。
論文での書き方
共犯者供述の危険（引込み・責任転嫁）は、証拠能力を否定する理由ではなく、信用性（証明力）の評価で慎重に扱う事情として書く。補強法則の論点では最大判昭33.5.28を主に引き、本判決は証拠能力の段階の補助として位置づける。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2019年 第24問 エ応用
共犯者である乙の自白は，甲の公判において反対尋問による吟味を経るため，証明力が高いと考えると，Ⅱの見解に結び付きやすい。
司法試験 2013年 第32問 オ応用
共犯者である乙の自白は，甲の公判においては，反対尋問による吟味を経ることになるため証明力が高いと考えると，Ⅰの見解に結び付く。
関連する判例
- 最決昭27.12.11対比共同被告人の法廷外の検察官面前調書は、他の被告人との関係で321条1項2号の書面として扱われる。
- 最判昭28.10.27同旨現行法の下でも、共同被告人の公判廷供述は311条3項の質問の機会があるから他の被告人との関係で証拠能力があるとした。
- 練馬事件最大判昭33.5.28同旨共犯者の供述を被告人本人との関係では第三者の供述と同視し、補強証拠を要しないとした大法廷判例。
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