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控訴審における職権調査の範囲

重要度 A 刑事訴訟法攻防対象論最決平25.3.5　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

控訴審における職権調査の範囲（最決平25.3.5）は、第一審が予備的訴因（検察官が予備的に示した犯罪事実）の幇助犯で有罪とし、被告人だけが控訴したのに、控訴審が職権で本位的訴因の共同正犯を認定できるかが問題になった判例です。最高裁は、検察官が控訴しなかった以上、本位的訴因は当事者の攻防の対象から外れており、控訴審がこれで有罪としたのは職権の限度を超えて違法だとしました（刑が同じため上告は棄却）。一罪の一部をめぐる攻防対象論を、本位的・予備的訴因の関係に広げた判例です。

事案

起訴と予備的訴因の追加

被告人は暴力団甲組の組長であった。起訴状の公訴事実は、被告人が配下のＡと共謀して、平成22年5月8日、組事務所の2階に賭博場を開き、賭客に金銭を賭けた麻雀をさせて寺銭を徴収し、利益を図ったという賭博開張図利の共同正犯である。第一審の公判で検察官は、Ａが同所で賭博場を開いた際に、被告人が事情を知りながら事務所を麻雀賭博場として使うことを容認し、Ａの犯行を容易にしたという幇助犯の訴因を、予備的訴因として追加することを請求し、裁判所はこれを許可した。

第一審と控訴審の判断

第一審は、被告人自身が主宰者として賭博場を開いたとはいえず、Ａを主宰者とする共謀共同正犯としても、被告人の正犯意思もＡとの共謀も認定できないとして、本位的訴因を退けた。そのうえで予備的訴因の幇助犯を認め、懲役10月・執行猶予5年とした。これに対し控訴したのは被告人だけで、検察官は控訴しなかった。東京高裁は、被告人の控訴趣意（理由不備・訴訟手続の法令違反・法令適用の誤り）はすべて退けたが、職権で記録を検討し、組ぐるみの犯行で共同正犯が成立するとして、幇助犯とした第一審判決には事実誤認があるとしてこれを破棄した。そして本位的訴因の共同正犯で有罪を自判し、第一審と同じ刑を言い渡した。被告人が上告した。

要点

予備的訴因で有罪とした第一審判決に検察官が控訴しなければ、本位的訴因は攻防の対象から外れ、控訴審は職権でこれを有罪にできない。
過失の態様を言い換えただけの本位的・予備的訴因では、検察官が本位的訴因を断念したとはいえず、攻防対象論は働かない（最決平元.5.1）。
刑を第一審と同じにとどめても、攻防の対象から外れた訴因を控訴審が職権で有罪とすることは違法である。

判旨

最高裁は、第一審判決が理由中で本位的訴因の共同正犯は認定できないが予備的訴因の幇助犯は認定できると判断したのに、検察官が控訴しなかった場合には、検察官はその時点で本位的訴因につき「訴訟追行を断念したとみるべき」であり、本位的訴因は「当事者間においては攻防の対象から外されていた」とした（新島ミサイル事件の最大決昭46.3.24などを参照）。そうすると控訴審は本位的訴因を退けた第一審の判断を前提とするほかなく、職権で調査して有罪を自判したことは「職権の発動として許される限度を超えた」違法で、判決に影響を及ぼすことも明らかであるとした。ただし、第一審の幇助犯の認定や刑に誤りはなく、原判決も同じ刑にとどめているので、破棄しなくても著しく正義に反するとはいえないとして、上告を棄却した。

観点 1

予備的訴因で有罪とした第一審判決に検察官が控訴しなければ、本位的訴因は攻防の対象から外れ、控訴審は職権でこれを有罪にできない。

被告人のみが控訴しても控訴の効力は事件全体に及び、本位的訴因の部分も理論上は控訴審に移っている。しかし控訴審は第一審判決を事後的に審査する場であり、その審査は当事者の申し立てた控訴趣意を中心とし、職権調査（刑訴法392条2項）は補充的なものにとどまる。第一審が本位的訴因を退けたのに検察官が控訴しなかったのであれば、検察官はその訴因の訴訟追行を断念したと評価できる。被告人には自分に不利な本位的訴因を争う利益もないから、この部分は当事者間の争いから外れる。控訴審がそこに踏み込んで有罪を自判することは被告人への不意打ちとなり、職権行使の限界を超えて違法となる。本決定は、科刑上一罪・包括一罪の一部無罪について確立した攻防対象論が、単純一罪で本位的・予備的訴因が設定された場合にも及びうることを示した。

よくある誤り

控訴の効力は公訴事実の全部に及び本位的訴因も移審しているから、控訴審は職権調査により本位的訴因について有罪を自判できる（×）
攻防対象論は科刑上一罪や包括一罪の一部が無罪とされた場合に限られ、本位的訴因と予備的訴因の関係には及ばない（×）
控訴審の職権調査は当事者の控訴趣意と同列の調査であり、範囲に制限はない（×）

短答での問われ方

本決定そのものを直接問う肢はまだ見当たらない。攻防対象論の出発点である新島ミサイル事件（最大決昭46.3.24）の判旨は、司法2011年問39（語句補充で肢別の対象外）で、職権調査・当事者・職権・訴因・公訴事実・事後・職権の発動の各語を埋める形で出ており、本決定の理由づけはこの判旨と重なる。前提となる予備的訴因の追加は予備2012年問26の3が問い、審理の途中での追加も許される（○）。

論文での書き方

規範は、控訴審が事後審であり職権調査は当事者の申立てを補充する後見的なものにすぎないこと、当事者主義の下で検察官が控訴しないことは当該部分の訴訟追行を断念したと評価できることから、その部分は攻防の対象から外れ、控訴審の職権調査は及ばない、と立てる。あてはめでは、第一審が理由中でどの訴因を退けどの訴因を認めたか、検察官が控訴したか、被告人の控訴趣意の範囲、控訴審が有罪を自判したのか差し戻したのかを拾う。射程として、科刑上一罪・包括一罪の一部無罪だけでなく単純一罪の本位的・予備的訴因にも及ぶこと、ただし検察官の断念を認められない場合（最決平元.5.1）には及ばないことまで示す。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2012年第26問 3応用

審理の途中で予備的訴因を追加することも許される。

観点 2

過失の態様を言い換えただけの本位的・予備的訴因では、検察官が本位的訴因を断念したとはいえず、攻防対象論は働かない（最決平元.5.1）。

最決平元.5.1は、同じ被害者に対する1件の交通事故について、過失の態様を異にする業務上過失致傷の本位的訴因と予備的訴因が立てられ、予備的訴因で有罪とした第一審判決に被告人だけが控訴した事案である。そこでは、両訴因は証拠関係に応じて過失の態様を言い換えたにすぎず、検察官が控訴しなかったことから本位的訴因の追行を断念したとはみられないとして、差戻し後の第一審が本位的訴因で有罪としたことを適法とした。これに対し本件は、共同正犯と、これに包摂される幇助犯という大小の関係にあり、検察官は幇助犯の限度で処罰を求めることも選べた。そのため第一審の結論を受け入れて控訴しなかった以上、共同正犯の主張は放棄したと評価できる。両決定は、検察官の訴追意思をどう評価できるかで区別される。

よくある誤り

単純一罪の場合、本位的訴因と予備的訴因がどのような関係にあっても攻防対象論は適用されない（×）
予備的訴因を認定した第一審判決に被告人だけが控訴した場合には、常に本位的訴因は攻防の対象から外れる（×）

短答での問われ方

短答では最決平元.5.1との区別まで問われた例は見当たらないが、論文・口頭では本決定と対で問われやすい。両訴因が両立しない過失態様の言い換えか、大小関係・検察官の訴追裁量が働く関係か、という基準で整理しておく。

論文での書き方

攻防対象論の根拠を検察官の訴訟追行意思の放棄に求めるなら、問題は「検察官が控訴しなかったことで本位的訴因の処罰を求める意思を捨てたと評価できるか」である。両訴因が大小関係にあり検察官が小さい方で処罰を求めることも選べた場合は放棄を肯定し、両立しない事実を証拠の状況に応じて並べただけの場合は、予備的訴因が成り立たないときまで本位的訴因を捨てたとはいえないとして否定する、と書き分ける。

観点 3

刑を第一審と同じにとどめても、攻防の対象から外れた訴因を控訴審が職権で有罪とすることは違法である。

被告人だけが控訴した事件では、控訴審は原判決より重い刑を言い渡せない（402条）。これは刑の重さの制限であり、原判決より被告人に不利な事実を認定することまで一般に禁じるものではない。本件の控訴審は刑を第一審と同じ懲役10月・執行猶予5年にとどめており、402条には反しない。それでも最高裁は、攻防の対象から外れた本位的訴因を職権で調べて有罪としたこと自体を違法とした。先例の最大決昭46.3.24も、402条で刑が重くならないことが保障されていても被告人への不意打ちになるとしている。もっとも上告審が職権で原判決を破棄できるのは、破棄しなければ著しく正義に反するときに限られる（411条）。本件は刑が同じで第一審の認定にも誤りがないため、上告は棄却された。

よくある誤り

控訴審が第一審と同じ刑を言い渡す限り、不利益変更禁止に反しないから、本位的訴因を職権で認定して有罪としても適法である（×）
被告人のみが控訴した事件では、控訴審は原判決より被告人に不利益な事実を認定することは一切できない（×）
被告人のみが控訴した事件でも、控訴審は原判決の刑が著しく軽いと認めれば、より重い刑を言い渡すことができる（×）
控訴審の判断が違法とされたので、最高裁は原判決を破棄した（×）

短答での問われ方

402条そのものは予備2018年問26オ、予備2025年問22イ、司法2007年問38エ、司法2009年問40イで繰り返し出ている。被告人のみの控訴でも不利益な事実を認定できる場合があるとする肢（予備2013年問26ウ・司法2013年問39ウ、いずれも○）は、本決定のような攻防対象論による制限と区別して押さえる。判決に影響を及ぼすべき法令違反があっても、上告審の破棄には著しく正義に反することが必要である点は司法2009年問40オが問う。

論文での書き方

攻防対象論と不利益変更禁止は役割が違うことを示す。後者は刑の重さだけを縛るのに対し、前者は控訴審がどの範囲の事実を審判できるかを縛る。答案では、刑が変わらないことを理由に適法とする反論を立てたうえで、不意打ちの防止という観点からなお違法となると書く。上告審での帰結（411条による破棄の要否）は別に検討する。

この観点で解ける過去問（7肢）

予備試験 2013年第26問ウ対比

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の認定した事実に誤認があると認める場合には，それより被告人に不利益な事実を認定することができる場合もある。

司法試験 2013年第39問ウ対比

予備試験 2018年第26問オ応用

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件について，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。

予備試験 2025年第22問イ応用

控訴裁判所は、被告人のみが控訴をした事件につき、原判決の刑より重い刑を言い渡すことができる。

司法試験 2007年第38問エ応用

控訴裁判所は，被告人のみが控訴をした事件では，原判決の刑が著しく軽いと認められても，それより重い刑を言い渡すことはできない。

司法試験 2009年第40問イ応用

被告人が刑の量定が不当であることを理由として控訴の申立てをした事件については，検察官から控訴の申立てがなければ，控訴裁判所は，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。