検察官の求刑（具体的な刑の種類・分量の意見陳述）
検察官の求刑（具体的な刑の種類・分量の意見陳述）（最判昭24.3.17）は、検察官が論告（証拠調べ後の意見陳述）で具体的な刑の種類と量を求めること（求刑）が、法の予定する意見の範囲を超えて違法かが問題になった判例です。最高裁は、求刑は「法律の適用についての意見に属する」として適法とし、裁判官は被告人・弁護人の意見も聞いて独立に判断するから求刑に拘束されず、その旨を判決で示す必要もないとしました。論告と弁論で何を述べられるかを考える基礎となる判例です。
事案
論告と求刑の仕組み
刑事訴訟法293条1項は、証拠調べが終わった後、検察官が事実と法律の適用について意見を述べなければならないと定める（旧法では349条1項）。この意見陳述を論告と呼び、その最後に、被告人に科すべき具体的な刑の種類と量を述べるのが実務の慣行で、これを求刑という。他方、同条2項は、被告人と弁護人も意見を述べることができると定めている。条文には「刑の量」という言葉が無いため、求刑がこの「法律の適用」についての意見に含まれるのかが問題になった。
事件と上告の理由
被告人は公文書偽造・同行使、公正証書原本不実記載・同行使、詐欺の罪で起訴され、原審の東京高裁（昭23.7.14判決）で有罪とされた。原審の公判で検察官は論告の際に具体的な刑を求めた。弁護人は上告し、二つの点を主張した。第一は、裁判官は検察官の求刑に縛られないのに、原審はそのことを判決書にも言渡しの際にも示さなかったから違法だという点である。第二は、検察官が具体的な刑の種類と量まで述べることは、法が予定する意見陳述の範囲を超えて違法だという点である。最高裁第一小法廷は、いずれも退けて上告を棄却した（刑集3巻3号318頁）。
要点
- 検察官は論告で具体的な刑の種類と量について意見を述べることができ、それは法律の適用についての意見に含まれる
- 論告の結論は有罪の主張に限られず、検察官は証明が足りないと判断すれば無罪の意見を述べることもできる
- 被告人・弁護人も具体的な刑について意見を述べることができ、裁判所は検察官の求刑に拘束されない
判旨
最判昭24.3.17は、検察官の求刑を適法とした。刑事訴訟法は刑罰法令を適正に適用し実現することを目的とし、刑罰法令は犯罪の構成要件とそれに科す刑の種類・量を抽象的に定めている。そこで、その適用を求める検察官は、犯罪事実の存否だけでなく、当てはまる法条と「具体的刑罰の種類及び分量に関する意見をも陳述するのが当然」であり、これは「法律の適用についての意見に属する」とした。被告人・弁護人も同じ点について意見を述べることができ、裁判官は双方の意見を聞いて独立して判断するのであって、求刑に拘束されない。拘束されない旨を判決で明示する必要も無いとした。
観点 1
検察官は論告で具体的な刑の種類と量について意見を述べることができ、それは法律の適用についての意見に含まれる
293条1項は検察官に「事実及び法律の適用」についての意見陳述を義務づけるが、刑の量には触れていない。最判昭24.3.17は、刑罰法令が構成要件と刑の種類・量を抽象的に定めている以上、その適用を求める検察官が、事実が認められる場合に当てはまる法条と具体的な刑の種類・量を述べるのは当然であり、具体的な刑についての意見はまさに法律の適用についての意見だとした。したがって求刑は違法ではない。短答では「量刑について意見を述べることはできる」という部分は正しく、誤りは別の部分に仕込まれることが多い。なお、被害者参加人も316条の38により、裁判所が相当と認めて許せば、検察官の論告の後に、訴因の範囲内で事実・法律の適用について意見を述べられる。この意見は証拠にならない。
よくある誤り
- 検察官の意見陳述は事実と適用法条に限られ、具体的な刑の種類・量を述べることは許されない（×）
- 求刑は293条1項の「法律の適用」についての意見に含まれないから、法の根拠を欠く（×）
短答での問われ方
予備2023問20エは、量刑の意見は述べられるとしつつ無罪意見は述べられないとする肢で、前半はこの判例のとおり正しく、後半が誤り。予備2014問20ウ・エも同じ場面（論告と弁論の範囲）を問う。被害者参加人の意見陳述（予備2016問25エ、司法2010問30エ。いずれも○）は、裁判所の許可・論告の後・訴因の範囲内という三つの枠を検察官の論告と区別して問われる。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ないが、公判手続の流れや当事者主義の説明で、求刑は法律の適用についての意見として293条1項に根拠があり、裁判所を拘束しないという一言で使う。被害者参加人の求刑的意見（316条の38）を論じる際の前提にもなる。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2016年 第25問 エ対比
裁判所が申出を相当と認めるときは，訴因として特定された事実の範囲内で事実及び法律の適用について意見を陳述することができる。
司法試験 2010年 第30問 エ対比
被害者参加人又はその委託を受けた弁護士は，裁判所の許可を得て，公判期日において，検察官の意見の陳述の後に，訴因として特定された事実の範囲内で，事実又は法律の適用について意見を陳述することができる。
観点 2
論告の結論は有罪の主張に限られず、検察官は証明が足りないと判断すれば無罪の意見を述べることもできる
この判決は、刑事訴訟法の目的を刑罰法令の適正な適用実現に置き、検察官の意見陳述をその実現のためのものと位置づけた。検察官は公益の代表者として、被告人に不利な方向だけでなく公正な立場で意見を述べるべきであるから、論告で必ず有罪を主張しなければならないわけではない。証拠調べの結果、犯罪の証明が無いと判断すれば無罪の意見を、訴訟条件を欠くと判断すれば免訴や公訴棄却の意見を述べることもできる。有罪の主張をする場合に、その締めくくりとして具体的な刑を述べるのが求刑である。つまり「量刑の意見は述べられる」と「無罪の意見も述べられる」は両立する。
よくある誤り
- 検察官は量刑についての意見は述べられるが、無罪である旨の意見は述べられない（×）
- 検察官は公判で訴追側に立つ以上、論告では有罪を主張しなければならない（×）
短答での問われ方
予備2023問20エ（×）と予備2014問20ウ（×）がそのまま問う。どちらも「無罪の意見を述べてはならない」とする部分が誤り。判例の直接の判示ではなく、論告の性質（公益の代表者としての意見陳述）から導かれる知識である。
論文での書き方
検察官の客観義務（公益の代表者としての地位）を説明する場面で、論告の結論が有罪に限られないことを挙げる。当事者主義のもとでも検察官は単なる一方当事者ではないという文脈で使う。
この観点で解ける過去問（2肢）
予備試験 2023年 第20問 エ直接
検察官は、証拠調べが終わった後の事実及び法律の適用についての意見の陳述において、量刑についての意見を述べることはできるが、無罪である旨の意見を述べることはできない。
予備試験 2014年 第20問 ウ応用
検察官は，証拠調べが終わった後の事実及び法律の適用についての意見の陳述において，被告人が無罪である旨の陳述をしてはならない。
観点 3
被告人・弁護人も具体的な刑について意見を述べることができ、裁判所は検察官の求刑に拘束されない
判決は、293条2項が被告人と弁護人にも同じ点について意見陳述を認めていることを挙げ、裁判官は事実・適用法条だけでなく具体的な刑の種類・量についても双方の率直な意見を聞いたうえで、良心に従い独立して判断するのであって、一方当事者の意見に縛られないとした。そのため、裁判所が求刑を超える刑や下回る刑を言い渡すことも法律上は妨げられない。また、求刑に拘束されない旨を判決書や言渡しの際に明示すべき法律上の理由も規定も無いから、明示しなくても違法ではないとした。弁論の範囲に明文の限定は無いが、論告と対応する範囲で、具体的な刑期などを挙げて意見を述べることもできる。
よくある誤り
- 弁護人は最終弁論で、被告人の量刑について具体的な刑の内容を述べてはならない（×）
- 裁判所は検察官の求刑を超える刑を言い渡すことができない（×）
- 裁判所は求刑に拘束されない旨を判決で明示しなければならない（×）
短答での問われ方
予備2014問20エ（×）は、弁護人が具体的な刑の内容を述べてはならないとする肢で、検察官に求刑が認められることとの対応から誤りと判断できる。求刑と裁判所の量刑判断の関係も、公判手続の総合問題で問われうる。
論文での書き方
当事者主義のもとで、刑の量についても当事者双方の意見を聞いたうえで裁判所が独立に判断するという構造を示す場面で使う。求刑は裁判所の判断を拘束しない一資料にとどまると書く。
この観点で解ける過去問（1肢）
予備試験 2014年 第20問 エ応用
弁護人は，証拠調べが終わった後の意見の陳述において，被告人の量刑について，具体的な刑の内容を陳述してはならない。
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