証拠調べに入る前の被告人質問
証拠調べに入る前の被告人質問（最大判昭25.12.20）は、公判の冒頭手続の直後、検察官の立証もないまま裁判長が被告人に起訴された事実を問いただした審理が違法かが問題になった判例です。最高裁は、その進め方は刑事訴訟法の精神に添わないきらいがあるとしつつ、それだけで直ちに違法とは断定できないとしました。被告人質問の時期に法律上の制限はないという理解の根拠とされ、時期を限定する短答の誤りの肢を見分ける判例です。
事案
被告人質問の仕組み
刑事訴訟法311条1項は、被告人が終始沈黙し、個々の質問に対して供述を拒むことを認める。他方、同条2項は、被告人が任意に供述する場合には、裁判長は「何時でも」必要とする事項について供述を求めることができるとし、同条3項は、陪席裁判官・検察官・弁護人・共同被告人とその弁護人も裁判長に告げて供述を求められるとする。公判は冒頭手続（291条）から証拠調べへと進み、被告人質問は実務上その終わりに置かれることが多い。本件では、冒頭手続の直後に裁判長が被告人を問いただした審理の当否が問われた。
第一審での審理の進め方
被告人は、共犯者とされた2名と共謀し、昭和23年8月頃から12月頃にかけて出務表に架空の人夫の氏名を書き込んで印章を押し、人夫賃を請求して支出官を誤信させ、金員をだまし取ったとして詐欺で起訴された。第一審の第1回公判で、裁判長は起訴状朗読の後に黙秘権を告げ、被告事件について陳述を求めたところ、被告人は第一の事実を否認した。ところが裁判長は、証拠調べの請求も検察官の立証もさせないまま、直ちに前科・経歴等を尋ねたうえで公訴事実の中身を問い、被告人は架空請求で約25万円を受け取ったことを認めた（共謀は否定）。裁判長は相被告人2名にも共謀について尋ねた後、ようやく証拠調べに入ると告げた。
上告と大法廷の判断
被告人は有罪とされ、札幌高裁の控訴審判決（昭24.10.8）を経て弁護人が上告し、事実誤認・量刑不当とあわせて第一審の審理手続の違法を主張した。最高裁大法廷は多数意見で上告を棄却した。これに対し2名の裁判官は、否認事件で検察官の立証より先に被告人を問いただして自白させたのは、立証の負担を被告人に負わせる訴訟指揮権の濫用で、公正な裁判を害するから原判決を破棄すべきであるとする少数意見を付した。
要点
- 被告人質問の時期に法律上の制限はなく、証拠調べに入る前に行っても直ちに違法とはならない
- 被告人質問は狭義の証拠調べではないので、証拠調べの請求や証拠決定を経ずに行える
- 被告人質問の順序や範囲は法律で固定されておらず、裁判長の訴訟指揮と裁量に委ねられる
判旨
多数意見は、第一審の審理の順序・方法について「刑事訴訟法の精神に添わぬきらいがないではない」と認めつつ、それだけで「直ちに違法であるとは断定し得ない」とし、上告理由（405条）にも当たらないとして上告を棄却した。裁判要旨は、冒頭手続を終えた後、証拠調べに入る前に裁判官が被告人に公訴事実について質問しても「必ずしも違法であるとはいえない」とまとめている。判決文自体は311条に触れていないが、裁判長は「何時でも」被告人の供述を求められるとする同条2項の文言と整合する結論であり、被告人質問の時期に法律上の限定はないという理解の根拠として引かれる。
観点 1
被告人質問の時期に法律上の制限はなく、証拠調べに入る前に行っても直ちに違法とはならない
311条2項は、裁判長が被告人の供述を求めることができる時期を「何時でも」と定め、段階を区切っていない。本判決も、冒頭手続の後、検察官の立証に入る前に裁判長が公訴事実について被告人を問いただした審理について、「刑事訴訟法の精神に添わぬきらい」があるとしながら、直ちに違法とは断定しなかった。したがって、被告人質問は他の証拠をすべて調べた後でなければならないとか、検察官の立証が終わるまで許されないといった規律はない。証拠調べの終わりに被告人質問を置くのは運用上の通例であって法律上の要件ではない。もっとも、本判決は望ましい進め方と認めたわけではなく、違法と断定しなかったにとどまる。
よくある誤り
- （×）被告人質問は、他の証拠が全て取り調べられた後に行わなければならない
- （×）被告人質問は証拠調べの最終段階で行うものとされ、検察官の立証が終了する前に実施することは許されない
- （×）実務の運用どおり被告人側の立証段階で行わなければ、訴訟手続の法令違反となる
短答での問われ方
共通H25（予備2013問22・司法2013問31）アと予備R2（2020）問21イで、時期を限定する記述が×として出ている。「実務上は最後に行うことが多い」という知識に引きずられて○にしないことが要点である。
論文での書き方
論文で正面から問われることは少ないが、当事者主義と被告人の黙秘権との関係を論じる場面で、法は質問の時期を限らない一方、否認事件で検察官の立証前に被告人を問いただして自白を得ることは、立証責任を被告人に転嫁するおそれがあると指摘できる。本判決の少数意見はその視点を示しており、多数意見も審理の在り方として「刑事訴訟法の精神に添わぬきらい」を認めている。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2020年 第21問 イ直接
被告人質問を実施する場合には，他の証拠が全て取り調べられた後にこれを行わなければならない。
予備試験 2013年 第22問 ア直接
被告人質問については，証拠調べの最終の段階で行うこととされており，検察官の立証が終了する前に被告人質問を実施することは許されない。
司法試験 2013年 第31問 ア直接
被告人質問については，証拠調べの最終の段階で行うこととされており，検察官の立証が終了する前に被告人質問を実施することは許されない。
観点 2
被告人質問は狭義の証拠調べではないので、証拠調べの請求や証拠決定を経ずに行える
被告人質問で被告人が任意にした供述は、有利・不利を問わず証拠となる（刑訴規則197条1項参照）。その意味では広い意味の証拠調べの性質を持つが、被告人は証人ではなく、311条2項・3項の質問は証人尋問（304条）のような狭義の証拠調べとは別の手続である。そのため、証人尋問であれば必要となる当事者の請求（298条1項）も、裁判所の採否の決定（規則190条1項）も要らず、裁判長は必要と認めればその都度供述を求められる。時期が限定されないことと、請求・決定が不要であることは、同じ位置づけから導かれる。
よくある誤り
- （×）被告人質問を実施するには、当事者の証拠調べ請求と裁判所の証拠決定が必要である
- （×）被告人質問は証人尋問と同じ証拠調べ手続であるから、証拠調べの段階に入らなければ実施できない
短答での問われ方
予備R2（2020）問21アと共通H25（予備2013問22・司法2013問31）イで、請求・決定を要しないとする記述が○として出ている。時期の肢と同じ問題の中で組になって問われる。
論文での書き方
被告人の公判供述の証拠能力が問題となる場面（共同被告人の供述など）で、被告人質問は証人尋問と異なり宣誓も偽証の制裁もなく、被告人は包括的な黙秘権を持つという違いを前提に論じる。手続上の位置づけの違いを押さえておくと、共同被告人を分離して証人尋問する必要性の議論にもつながる。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2020年 第21問 ア応用
被告人質問を実施するためには，証拠調べの請求や決定を必要としない。
予備試験 2013年 第22問 イ応用
被告人質問を実施するためには証拠調べの請求や決定を必要としない。
司法試験 2013年 第31問 イ応用
被告人質問を実施するためには証拠調べの請求や決定を必要としない。
観点 3
被告人質問の順序や範囲は法律で固定されておらず、裁判長の訴訟指揮と裁量に委ねられる
311条は裁判長の質問を2項に、陪席裁判官・当事者等の質問を3項に置くが、質問の順番を義務づけてはいない。実務は証人尋問にならい、弁護人、検察官、裁判所の順で行うことが多いが、これも運用であり、弁護人が裁判長より先に質問してもよい。裁判長の質問は権限であって義務ではないから、当事者の質問の後に補充質問をしなくても違法ではない。また、黙秘権等の告知は冒頭手続で済んでいるので、質問を始める前に供述の意思を確かめ直す必要もない。本判決の多数意見は理由を詳しく述べていないが、審理の順序が通例と異なるだけでは直ちに違法としなかった点で、この整理と同じ方向にある。
よくある誤り
- （×）被告人質問は、まず裁判長が質問しなければならず、弁護人が先に質問することはできない
- （×）被告人質問は弁護人、検察官の順で行わなければならない
- （×）被告人質問を始めるに当たり、あらかじめ供述する意思の有無を確かめなければ違法となる
- （×）当事者の質問の後に裁判長が質問しなければ、訴訟手続の法令違反となる
短答での問われ方
共通H25（予備2013問22・司法2013問31）ウ・エ・オと予備R2（2020）問21ウで、順序・意思確認・裁判長の補充質問の要否が問われている。時期の肢と同じ問題に並ぶので、「法律は形を固定せず、裁判長の裁量」という一つの軸で整理すると速く解ける。
論文での書き方
論文では、裁判長の訴訟指揮権（294条）に裁量があることを前提に、その行使が被告人の防御に実質的な不利益を与える場合には濫用として違法になり得る、という枠組みで書く。本判決の少数意見は、否認事件で検察官の立証前に被告人に自白させた進め方を濫用とみた例として、対立軸の把握に役立つ。
この観点で解ける過去問（7肢）
予備試験 2020年 第21問 ウ応用
被告人質問を実施する場合には，まず裁判長が質問をしなければならず，弁護人がこれに先んじて質問をすることはできない。
予備試験 2013年 第22問 ウ応用
被告人質問を開始するに当たっては，あらかじめ被告人に供述する意思の有無を確かめなければ違法な手続となる。
予備試験 2013年 第22問 エ応用
被告人質問においては，まず弁護人が質問し，次いで検察官が質問をするという順番によらなければならない。
予備試験 2013年 第22問 オ応用
当事者の質問終了後，裁判長が被告人に対し質問をしなかったとしても，訴訟手続の法令違反の問題は生じない。
司法試験 2013年 第31問 ウ応用
被告人質問を開始するに当たっては，あらかじめ被告人に供述する意思の有無を確かめなければ違法な手続となる。
司法試験 2013年 第31問 エ応用
被告人質問においては，まず弁護人が質問し，次いで検察官が質問をするという順番によらなければならない。
司法試験 2013年 第31問 オ応用
当事者の質問終了後，裁判長が被告人に対し質問をしなかったとしても，訴訟手続の法令違反の問題は生じない。
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