判例集／刑事訴訟法／漁船に追跡を依頼した現行犯逮捕（213条）

漁船に追跡を依頼した現行犯逮捕（213条）

重要度 B 刑事訴訟法私人の現行犯逮捕最判昭50.4.3　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約10分

漁船に追跡を依頼した現行犯逮捕（213条）（最判昭50.4.3）は、密漁船を追った漁船の船員が、抵抗する操舵者の手足を竹竿で叩いてけがをさせた行為が罪になるかが問題になった判例です。最高裁は、依頼を受けた漁船の追跡も適法な現行犯逮捕であり、抵抗を受ければ警察官でも私人でも社会通念上必要かつ相当な限度の実力を使え、刑法35条により罰せられないとして無罪としました。誰でも令状なしでできる現行犯逮捕で許される実力行使の限度を示す判例として、試験で問われます。

事案

現行犯逮捕と刑法35条の仕組み

現に罪を行い、または行い終わった者（刑訴法212条1項）は、捜査機関でなくても、誰でも逮捕状なしで逮捕できる（213条）。私人が逮捕したときは、直ちに検察官か司法警察職員に引き渡さなければならない（214条）。人を捕まえて押さえつける行為は、それだけ見れば逮捕罪や暴行罪・傷害罪の構成要件に当たりうるが、法令に基づく行為であれば刑法35条により罰せられない。問題は、逮捕の際にどこまでの実力が許されるかである。本件で逮捕の対象となった罪は、漁業法65条に基づく岩手県漁業調整規則により3月から10月まで禁止されていた区域でのあわびの採捕で、同規則上、6か月以下の懲役・1万円以下の罰金またはその併科に当たる（当時）。

密漁船の発見から竹竿の一撃まで

昭和45年8月9日午後8時30分頃、岩手県沖の海上で、漁業監視船しおかぜ丸がB丸を見つけ、約50メートルまで近づいてハンドライトで照らすと、船内に潜水服の者がいたため密漁船と判断した。B丸は灯火を消し、錨をロープごと切り捨てて逃げ出した。しおかぜ丸は追ったが船足が遅く、午後9時頃、近くにいた漁船A丸に事情を告げて追跡を頼んだ。A丸は約3時間追ってB丸と並走し、停船を呼びかけたが、B丸は応じず、三度A丸の船腹に突っ込み、ロープを流してスクリューに絡ませようとした。A丸の乗組員は瓶やボルトを投げ、A丸の船員である被告人も銛を投げたうえ、翌10日午前0時40分頃、宮古市付近の海上で、B丸を操舵していたCの手足を竹竿で叩いたり突いたりし、全治約1週間の右足背部刺創を負わせた。その後B丸は追突されて止まり、巡視船の到着で逃走を断念した。

傷害罪の起訴と下級審

被告人は、B丸を操舵していたCを竹竿で叩き突いてけがを負わせた行為について、傷害罪で起訴された。第一審は被告人を有罪とし、原審の仙台高裁（昭和48年3月6日判決）も第一審の認定と判断を是認した。弁護人は、判例違反・法令違反・事実誤認を主張して上告した。最高裁で問われたのは二点である。一つは、自分では犯行を見ておらず、監視船に頼まれて追跡を引き継いだ漁船の乗組員の行為が、そもそも現行犯逮捕といえるかである。もう一つは、逮捕しようとして抵抗された私人が実力を使い、相手にけがをさせた場合に、罪に問われるかである。

要点

現行犯逮捕で抵抗を受けたら、警察官でも私人でも社会通念上必要かつ相当な限度の実力行使は刑法35条で罰せられない
現行犯人として追跡が続いている限り、発見から数時間たっても現行犯逮捕として適法になりうる
現行犯人を追跡した者から依頼を受けて追跡を引き継いだ私人も、適法な現行犯逮捕をしていることになる
私人の現行犯逮捕は213条で誰でもでき、逮捕後は直ちに引き渡す義務を負うが、令状なしの捜索差押えはできない

判旨

最高裁は二つのことを示した。第一に、監視船が現行犯人と認めて追跡し、その依頼を受けた漁船が約3時間追跡を引き継いだ一連の行為は、いずれも「刑訴法二一三条に基づく適法な現行犯逮捕の行為」に当たる。第二に、現行犯逮捕の際に抵抗を受けたときは、逮捕しようとする者は「警察官であると私人であるとをとわず」、「社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力」を行使でき、それが刑罰法令に触れても刑法35条により罰せられない。本件では船を三度ぶつけられるなどの抵抗を排除するため竹竿で手足を叩き突いた行為が、この限度内にとどまるとされた。上告趣意は適法な上告理由に当たらないが、最高裁は職権で原判決と第一審判決を破棄し、無罪を言い渡した。

観点 1

現行犯逮捕で抵抗を受けたら、警察官でも私人でも社会通念上必要かつ相当な限度の実力行使は刑法35条で罰せられない

現行犯逮捕は法令（刑訴法213条）に基づく行為なので、逮捕に伴って生じる構成要件該当行為は刑法35条の法令行為として違法性が阻却される。判例は、犯人から抵抗を受けた場合に、逮捕者の身分（警察官か私人か）で区別せず、その場の状況から社会通念上逮捕に必要かつ相当と認められる限度の実力行使を許した。限度内であれば、相手にけがを負わせても傷害罪は成立しない。本件では、船を三度ぶつけスクリューを狙うという激しい抵抗を排除するために、竹竿で操舵者の手足を叩き突いて全治約1週間の傷を負わせた行為が、限度内と評価された。根拠は正当防衛（36条）ではなく35条である点を取り違えない。

よくある誤り

私人には捜査権限がないから、現行犯逮捕の際に実力を行使して傷害を負わせれば、その程度を問わず傷害罪が成立する（×。警察官・私人を問わず、必要かつ相当な限度なら35条で罰せられない）
現行犯逮捕の際の実力行使が罰せられないのは、正当防衛に当たるからである（×。判例の根拠は法令行為としての刑法35条）
現行犯逮捕のためであれば、抵抗を排除するのに必要な限度を超える実力を用いても違法性が阻却される（×。社会通念上必要かつ相当な限度内に限る）

短答での問われ方

刑法の「違法性」の組合せ問題で、正当行為の各類型（争議行為・弁護活動・宗教行為・自救行為）と並べて、正しい肢として出る。司法2018（平成30）第5問ウ、予備・司法共通2022（令和4）予備第2問ア・司法第16問ア。いずれも判旨をほぼそのまま肢にしたもので、「私人」「傷害を負わせた」「法令による行為」という言葉に惑わされず○と判断できればよい。同じ問題の他の肢（争議行為での建造物侵入、弁護人の記者会見、加持祈祷による死亡、隣家の屋根の切除）はいずれも違法性阻却が否定された判例なので、対で覚えると速く解ける。

論文での書き方

刑法の論文では、逮捕のために犯人を負傷させた者の罪責で使う。構成要件該当性（傷害罪）を認めたうえで、違法性の段階で、①現行犯逮捕の要件を満たす適法な逮捕行為であること（刑訴法212条1項・213条）、②犯人の抵抗があり、③実力行使がその際の状況からみて社会通念上逮捕に必要かつ相当な限度内であること、を示して35条で違法性を阻却する。③では、抵抗の態様・危険性、用いた手段、傷害の程度を具体的に比べる。逮捕の要件を欠く場合や限度を超える場合は35条によらず、正当防衛・誤想防衛等の検討に移る。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2022年第2問ア直接

私人が現行犯人を逮捕しようとする場合、犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせたとしても、法令による行為に当たるから、傷害罪が成立することはない。

司法試験 2022年第16問ア直接

司法試験 2018年第5問ウ直接

現行犯人を逮捕しようとする私人が，犯人から抵抗を受け，逮捕のために社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使し同人に傷害を負わせた場合，法令による行為として違法性が阻却され，傷害罪は成立し得ない。

観点 2

現行犯人として追跡が続いている限り、発見から数時間たっても現行犯逮捕として適法になりうる

現行犯逮捕は、逮捕者にとって犯罪と犯人が明白であることを根拠に令状を不要とするので、通常は犯行と逮捕の時間的・場所的な近さが求められ、時間がたつほど現行犯性は認めにくい。しかし本件では、監視船が約30分、依頼を受けた漁船が約3時間追跡し、密漁船の発見（午後8時30分頃）から抵抗を受けた時点（翌日午前0時40分頃）まで4時間余りが経過していたのに、最高裁は追跡を含む一連の行為を213条に基づく適法な現行犯逮捕と認めた。時間的な近さが求められるのは、時がたつと犯行直後の状況が変わり犯人を取り違えるおそれが生じるからで、現場から追跡を続けている場合にはこの心配が当てはまらないと理解できる。

よくある誤り

現行犯逮捕は犯行から30分から40分程度の範囲でしか許されず、発見から数時間後に逮捕に至れば常に違法である（×。追跡が継続していれば適法とされた）
犯人を追跡しているうちに相当時間が経過した場合は、準現行犯逮捕（212条2項）によるほかない（×。本件は213条の現行犯逮捕として適法とされた）

短答での問われ方

短答で本判決の時間経過そのものを直接問う肢は、配信範囲では見当たらない。現行犯逮捕の要件の問題（予備2017（平成29）第15問など）では、時間的接着性と犯罪・犯人の明白性が中心になるので、「追跡継続中なら時間がたっても現行犯性が維持される例」として本判決を押さえておけば、時間の長さだけで違法とする肢を切れる。

論文での書き方

刑訴法の論文で現行犯逮捕の適法性を論じる際、規範は「逮捕者にとっての犯罪と犯人の明白性」と「その客観的担保としての時間的・場所的接着性」。あてはめで、犯行現場から犯人を見失わずに追い続けていた事情があれば、本判決を引いて、経過時間が長くても明白性は途切れず現行犯逮捕として適法と評価できる、と書く。逆に、いったん見失った後に偶然見つけた場合は本判決の射程外で、準現行犯逮捕（212条2項）の各号該当性と「間がない」ことを検討する。

観点 3

現行犯人を追跡した者から依頼を受けて追跡を引き継いだ私人も、適法な現行犯逮捕をしていることになる

犯行を現認して追跡を始めたのは監視船しおかぜ丸であり、A丸は自ら犯行を見たわけではなく、しおかぜ丸から事情を告げられて追跡を引き継いだにすぎない。それでも最高裁は、しおかぜ丸の追跡とA丸の追跡継続の「いずれも」213条に基づく適法な現行犯逮捕の行為であると認めた。したがって、現行犯逮捕をするのに、逮捕者自身が犯行を目撃していることは必ずしも要らない。そもそも212条1項は「現に罪を行い終つた者」も現行犯人とするので、犯行そのものを見ていなくても、直後の現場の状況から犯罪と犯人が明らかなら逮捕できる。本判決は、現認した者の依頼で追跡が途切れずに引き継がれた場面でも同じ結論になることを示した。

よくある誤り

私人が現行犯逮捕をする場合には、その私人が犯行を現に目撃していなければならない（×。依頼を受けて追跡を継続した私人の行為も適法とされた）
現行犯逮捕が許されるためには、逮捕者が少なくとも犯行の一部を現認していることが必要である（×。犯行を見ていなくても、行い終わった直後の状況や追跡の引継ぎから犯罪と犯人が明らかなら足りる）
現行犯人を追跡していた者から依頼を受けた第三者は、自ら犯行を現認していない以上、逮捕状がなければ逮捕できない（×）

短答での問われ方

予備2024（令和6）第19問「私人による現行犯逮捕」ウが本判決を直接の根拠とする×肢である。正答率が低めの問題で、「目撃していなければならない」という断定を本判決で切れるかが分かれ目になる。同じ型は以前から出ており、予備2019（令和元）第16問ウと予備2016（平成28）第15問エは、主語を私人に限らず「逮捕者が少なくとも犯行の一部を現認していることが必要」とする×肢である。いずれも「必要である」「なければならない」と言い切っていれば誤りと判断する。

論文での書き方

現行犯逮捕で逮捕者と現認者が異なる場合は、逮捕者を基準に犯罪と犯人の明白性を判断するのが原則で、他人の供述だけを直接の根拠に明白性を認めることには慎重であるべきだとされる。本判決は、現認者自身が追跡を続け、その依頼で途切れなく追跡が引き継がれた事案であり、現認者と引継者を一体とみて現行犯性を認めたものと位置づけて使う。犯行を見ていない者が後から伝聞だけを頼りに捕まえる場合にまで一般化しない。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2024年第19問ウ直接

私人が現行犯逮捕する場合には、その私人が犯行を現に目撃していなければならない。

予備試験 2019年第16問ウ応用

現行犯逮捕が許されるためには，逮捕者が，少なくとも犯行の一部を現認していることが必要である。

予備試験 2016年第15問エ応用

現行犯逮捕が許されるためには，逮捕者が，少なくとも犯行の一部を現認していることが必要である。

観点 4

私人の現行犯逮捕は213条で誰でもでき、逮捕後は直ちに引き渡す義務を負うが、令状なしの捜索差押えはできない

213条は「何人でも」現行犯人を逮捕できるとし、私人だけに急速を要することや理由の告知といった追加の要件を課していない。私人が逮捕したら、直ちに地方検察庁・区検察庁の検察官か司法警察職員に引き渡す（214条）。引渡しを受けた司法警察員は改めて逮捕状を求める必要はなく、通常逮捕と同様の手続（216条・203条）に移り、48時間の制限は身体拘束の時から数える。逮捕に伴う捜索差押え（220条1項）は捜査機関にだけ認められ、私人はできない。軽微な罪（217条）は住居・氏名不明か逃亡のおそれがある場合に限られるが、本件の密漁は懲役刑を含むのでこの制限にかからない。

よくある誤り

私人は、急速を要する場合に限り、その理由を告げた上で現行犯人を逮捕することができる（×。213条にそのような要件はない）
現行犯人を逮捕した私人は、逮捕の現場で令状によらずに捜索差押えをすることができる（×。220条1項は捜査機関に限る）
司法警察員は、私人から現行犯人の引渡しを受けたら、直ちに裁判官の逮捕状を求めなければならない（×。現行犯逮捕に事後の逮捕状は要らない）
私人から引渡しを受けた司法警察員は、受け取った時から48時間以内に検察官へ送致すればよい（×。起算点は身体を拘束された時）

短答での問われ方

予備2024（令和6）第19問は私人による現行犯逮捕の手続を5肢すべてで問い、全部が×である（ア急速性・理由告知、イ逮捕状の請求、ウ現認の要否、エ48時間の起算点、オ捜索差押え）。予備2019（令和元）第16問はエで214条の引渡義務を○、オで私人の捜索差押えを×とし、予備2016（平成28）第15問オは引渡し後に逮捕状を求めるとする×肢である。予備2017（平成29）第15問エは「私人でも現行犯逮捕できる」を○とする。本判決は私人の逮捕権を前提にした事案なので、周辺の条文と一緒に整理しておくと、肢をまとめて処理できる。

論文での書き方

論文では、私人の逮捕行為の適法性を前提問題として確認する場面で使う。213条により私人も現行犯人を逮捕できることを示し、要件は捜査機関の場合と同じく現行犯人該当性（212条）であること、軽微犯罪なら217条の加重要件があることを押さえる。私人が逮捕後に所持品を取り上げて調べるなどした場合は、220条の主体でないことから別途その適法性を検討する。

この観点で解ける過去問（8肢）

予備試験 2024年第19問ア応用

私人は、急速を要する場合に限り、その理由を告げた上で現行犯人を逮捕することができる。

予備試験 2024年第19問オ対比

現行犯人を逮捕した私人は、逮捕の現場で令状によらずに捜索差押えをすることができる。

予備試験 2017年第15問エ応用

私人でも，現行犯逮捕することができる。

予備試験 2024年第19問イ応用

司法警察員は、私人から現行犯人の引渡しを受けた場合、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。

予備試験 2024年第19問エ応用

司法警察員は、私人から現行犯人の引渡しを受け、留置の必要があると思料する場合、逮捕された時からではなく、その者を受け取った時から、48時間以内に検察官に送致する手続をしなければならない。

予備試験 2019年第16問エ応用