供述調書への同意と控訴審での証人請求の決定
供述調書への同意と控訴審での証人請求の決定（最決昭26.5.25）は、第一審で供述調書を証拠とすることに同意した被告人が、控訴審になってその供述者の証人尋問を求めたことが許されるかが問題になった判例です。最高裁は、同意した被告人は反対尋問権（相手方の証人に問いただす権利）を放棄し、請求できた権利を手放したのだから、刑訴法393条1項但書に当たらず却下は違法でないとしました。同意を反対尋問権の放棄と捉える見解の根拠とされ、同意の性質を問う短答の素材になる判例です。
事案
326条の同意と、控訴審での証拠調べの限定
公判期日での供述に代わる書面は、原則として証拠にできない（320条1項）。供述した本人が法廷にいないため、相手方が問いただして誤りを確かめることができないからである。ただし、検察官と被告人が証拠とすることに同意した書面は、裁判所が相当と認めれば証拠にできる（326条1項）。同意があれば、供述者を証人として呼ばずに調書だけで審理が進む。一方、控訴審は第一審判決の当否を後から審査する場であり、新たな証拠の取調べは限られる。393条1項但書は、第一審の弁論終結前に取調べを請求できなかった証拠で、事実誤認などの証明に欠かせないものについて、控訴裁判所に取調べを義務づけている。そこで、第一審で調書に同意した者が、控訴審になってからその供述者の証人尋問を求めた場合に、この但書に当たるのかが問題になる。
第一審での同意と、控訴審での証人請求
被告人は横領の罪で起訴された。第一審で、被告人は、A・B二人の供述調書を証拠とすることに同意した。その後、事件は高松高等裁判所の控訴審に移った。弁護人は、控訴審の第1回公判で、控訴趣意書に基づいて弁論したうえ、AとBを証人として取り調べるよう請求した。この二人の証言によって、被告人に犯意がなかったことを明らかにするというのである。第一審の弁論終結前に請求できなかった理由について、弁護人は、その後になってAとBが供述を翻したからだと説明した。しかし、控訴審はこの請求を却下した。
上告と争点
弁護人は、証人請求を却下した控訴審の手続は違法であり、事実の誤認もあるとして上告した。最高裁第二小法廷が答えたのは、第一審で供述調書に同意していた被告人側にとって、その供述者の証人尋問が、第一審で請求できなかった証拠といえるかである。供述者が後から供述を変えたという事情があっても、同意の時点で証人として呼ぶ道を自分で閉じていたとみるかどうかが分かれ目になった。同意とは当事者が何を手放す行為なのかという、同意の性質の理解がそのまま結論を左右する事案である。
要点
- 第一審で供述調書に同意した被告人は反対尋問権を放棄したのだから、控訴審でその供述者の証人尋問を請求しても393条1項但書には当たらない。
- 同意を反対尋問権の放棄とみる見解は、同意後の証人尋問請求、被告人の供述調書への同意、直接主義の観点の三つを説明できないと批判される。
- 同意を証拠能力を与える訴訟行為とみると同意後も証人尋問を請求できるが、伝聞排除の趣旨と切れ、違法な手続の調書まで証拠になるという批判を受ける。
判旨
最高裁は上告を棄却した。理由は、被告人が第一審で証人の供述調書を「証拠とすることに同意し反対訊問権を抛棄している」以上、「明らかに右証人の取調請求ができたのにかかわらずその権利を抛棄したものである」という点にある。第一審で請求できたのに自ら手放した証拠であるから、供述者が後に供述を翻したとしても、控訴審での証人請求は393条1項但書に当たらず、これを却下した控訴審に違法はないとした。本決定は、326条1項の同意を、供述者に対する反対尋問権の放棄と捉えたものであり、同意の性質をめぐる見解の一つ（反対尋問権放棄説）の根拠として挙げられる。
観点 1
第一審で供述調書に同意した被告人は反対尋問権を放棄したのだから、控訴審でその供述者の証人尋問を請求しても393条1項但書には当たらない。
本決定は、供述調書を証拠とすることに同意した被告人は反対尋問権を放棄したのであり、供述者を証人として取り調べるよう請求できたのにその権利を自ら手放した、と述べた。そのため、控訴審になって同じ供述者の証人尋問を求めても、第一審で請求できなかった証拠とはいえず、393条1項但書による取調べの義務は生じない。供述者が第一審の後に供述を翻したという事情も、この結論を動かさなかった。同意を反対尋問権の放棄とみる理解は、伝聞証拠が排除されるのは反対尋問による吟味を経ていないからだ、という考え方と結びつく。吟味の機会を当事者が手放せば、証拠にしてよいという筋である。ただし本決定は控訴審での証人請求についての判断であり、第一審の中で同意後に証人尋問を請求できるかを直接扱ったものではない。
よくある誤り
- 第一審で同意した供述調書の供述者が後に供述を翻した場合、控訴審は393条1項但書によりその者を証人として取り調べなければならない（×。同意により請求の機会を放棄したとされ、但書に当たらない）
- 判例は、326条の同意を証拠能力を与える訴訟行為と明示しており、反対尋問権の放棄と述べたものはない（×。本決定は同意により反対尋問権を放棄していると述べた）
- 供述調書に同意しても、第一審でその供述者の証人尋問を請求することはできなかったと扱われる（×。請求できたのに権利を放棄したと扱われる）
短答での問われ方
本決定の事案そのものを問う肢は見当たらない。司法 H26 第33問 が、同意の性質に関する三つの見解と批判の対応を問うており、見解Ⅰ（公判で供述者に反対尋問をする権利の放棄）が本決定の立場に当たる。ア（見解Ⅰでは、同意したうえで証明力を争うための証人尋問を請求できなくなるという批判がある、○）は、同意した以上は証人請求の権利も手放したとする本決定の理屈を、批判の側から言い直したものである。
論文での書き方
同意後の証人尋問請求の可否を論じる際に、反対尋問権放棄説の根拠として一言触れる。規範として使う場合は、同意は反対尋問権の放棄であるから、同意した調書の供述者について証人尋問を求める権利も失う、という形になる。あてはめでは、同意の有無と、証人請求が同意の後であることを拾う。射程は控訴審での393条1項但書の適用にとどまるので、第一審の中での証人請求にそのまま及ぶとは書かない。
観点 2
同意を反対尋問権の放棄とみる見解は、同意後の証人尋問請求、被告人の供述調書への同意、直接主義の観点の三つを説明できないと批判される。
反対尋問権放棄説には三つの批判が向けられる。第一に、反対尋問権を手放した以上、同意した調書の証明力を争うために供述者を証人として請求することができなくなり、同意したうえで証人尋問を求めるという運用と合わない。第二に、被告人は自分自身に反対尋問をする立場にないから、被告人の供述調書について放棄すべき反対尋問権はない。それなのに326条1項は被告人の供述調書も同意の対象にしており、説明がつかない。第三に、伝聞証拠が排除される理由を反対尋問の保障だけで捉えており、裁判所が供述者の供述態度を直接観察するという直接主義の観点が抜けている。三つとも反対尋問権放棄説だけに当てはまる批判であり、他の見解への批判として出てきたら誤りである。
よくある誤り
- 直接主義の観点が欠けているという批判は、同意を証拠能力を与える訴訟行為とみる見解に向けられる（×。反対尋問権の放棄とみる見解に向かう）
- 326条1項が被告人の供述調書も対象にしていることを説明できないという批判は、責問権の放棄とみる見解に向けられる（×。反対尋問権の放棄とみる見解に向かう）
- 同意を反対尋問権の放棄とみても、同意した調書の証明力を争うために供述者の証人尋問を請求することに支障はない（×。請求できなくなるというのがこの見解への批判である）
短答での問われ方
司法 H26 第33問 ア・ウ・オ で問われた。ア（見解Ⅰでは同意後に証明力を争う証人尋問を請求できなくなるという批判、○）は正しい対応である。ウは直接主義の観点が欠けるという批判を見解Ⅱ（証拠能力を与える訴訟行為）に、オは被告人の供述調書を説明できないという批判を見解Ⅲ（責問権の放棄）に向けており、どちらも×となる。批判の中身は正しく、向け先だけをすり替える作りである。
論文での書き方
反対尋問権放棄説を退ける理由として使う。規範を立てる前に、326条1項が被告人の供述調書も対象にしているという条文上の理由を第一に挙げ、同意後に証人尋問を求める必要があることを第二に挙げれば足りる。あてはめの段階ではなく、同意の性質を決める段階で書く。射程として、これらの批判は第一審で同意後に証人尋問を請求する場面を念頭に置いたもので、本決定の控訴審の事案を直接否定するものではない。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2014年 第33問 ア直接
Ⅰの見解に対しては，検察官が請求した被告人以外の者の供述調書について，被告人側がこれを同意した上で，その証明力を争うために供述者の証人尋問を請求することができないことになるという批判がある。
司法試験 2014年 第33問 ウ応用
Ⅱの見解に対しては，伝聞法則を反対尋問権の保障の観点からしか理解しておらず，裁判所による供述態度の観察という直接主義の観点が欠落しているという批判がある。
司法試験 2014年 第33問 オ応用
Ⅲの見解に対しては，刑事訴訟法第326条第1項が被告人の供述調書についても規定していることを説明できないという批判がある。
観点 3
同意を証拠能力を与える訴訟行為とみると同意後も証人尋問を請求できるが、伝聞排除の趣旨と切れ、違法な手続の調書まで証拠になるという批判を受ける。
証拠能力付与説は、同意を、当事者が伝聞証拠に証拠能力を与える訴訟行為とみる。被告人の供述調書への同意も条文どおりに説明でき、同意は証拠能力の問題にとどまるから、同意後に証明力を争うため供述者の証人尋問を請求することも妨げられない。その反面、同意の意味が伝聞証拠を排除する趣旨と結びつかなくなり、320条1項で排除された証拠を許す規定という326条の位置づけと合わないと批判される。捜索差押えの手続が違法でも、同意さえあればその調書が証拠能力を持つことになるという批判も、この説に向かう。責問権放棄説は、原供述の時に反対尋問も裁判所による供述態度の観察もできなかったという欠陥について、異議を述べる権利を放棄するものとみる。公判での反対尋問権は残るので、同意後の証人尋問は可能である。
よくある誤り
- 捜索差押手続が違法でも同意をすれば捜索差押調書が証拠能力を持つことになるという批判は、同意を反対尋問権の放棄とみる見解に向けられる（×。証拠能力を与える訴訟行為とみる見解に向かう）
- 同意を証拠能力を与える訴訟行為とみると、同意後に証明力を争うための証人尋問を請求できなくなる（×。請求できる）
- 同意を責問権の放棄とみると、公判での反対尋問権も失うので同意後の証人尋問はできない（×。放棄するのは原供述時の欠陥に対する異議であり、公判での反対尋問権は残る）
短答での問われ方
司法 H26 第33問 イ・エ で問われた。イは、違法な捜索差押えの調書も同意で証拠能力を持つという批判を見解Ⅰ（反対尋問権の放棄）に向けており×である。この批判は見解Ⅱに向かう。エ（見解Ⅱでは同意の性質が伝聞証拠を排除する趣旨と関連しなくなり、326条が320条1項で排除される証拠を許す規定であることとそぐわない、○）は見解Ⅱへの正しい批判である。
論文での書き方
規範は、同意は証拠能力を与える訴訟行為であり反対尋問権まで手放すものではないから、同意後も証明力を争うために供述者の証人尋問を請求できる、と立てる。あてはめでは、同意が証拠能力の点に限られていたことと、証人請求の目的が証明力の弾劾であることを示す。射程として、違法に集められた証拠への同意が問題になる場合は、伝聞法則と違法収集証拠排除法則の趣旨が異なることから、326条の同意は伝聞法則の適用を外す意味に限られると限定を付ける。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2014年 第33問 イ対比
Ⅰの見解に対しては，捜索差押手続が違法であっても，同意をすれば，同手続の捜索差押調書は証拠能力を有することになるという批判がある。
司法試験 2014年 第33問 エ対比
Ⅱの見解に対しては，同意の性質が伝聞証拠が排除される趣旨と関連しなくなり，刑事訴訟法第326条が同法第320条第1項で排除される伝聞証拠について証拠能力を認める規定となっていることとそぐわないという批判がある。
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