弁論分離後の共同被告人の証人尋問（刑集14巻11号1477頁）
弁論分離後の共同被告人の証人尋問（最大判昭35.9.9）は、一緒に審理されていた共犯者の審理を分けて（弁論の分離）証人として尋問し、その証言を本人の有罪の証拠にも使うことが憲法38条1項に反するかが問題になった判例です。最高裁は、証人は自分に不利益な供述を拒めるから強要にはならず、分離後の証言が本人の犯罪の証拠にもなるとして違憲ではないとしました。共同被告人の証人尋問の可否を問う短答で使う判例です。
事案
二人の共謀と起訴
繊維製品の販売などを営む株式会社の代表取締役と、同社の取締役で営業部長を務める者の二人が共謀し、会社が日本専売公社の指定する製造たばこ小売人ではないのに、会社の業務として公社の製造たばこを他に小売販売したとして、たばこ専売法違反で起訴された。小売人の指定は営業部長個人の名義で受けていた。二人が会社として小売してよいと信じていたかどうかが争われたが、会社に小売人の資格がないこと自体は認識していたと認定された。
分離・証人尋問・再併合
二人は共同被告人として併合審理を受けていたが、第一審は一方の被告人の弁論を分離し、他方の被告人の事件について証人として尋問した。その後に再び弁論を併合し、先に証人としてした証言を、証言した者自身の犯罪事実を認定する証拠としても用いて、二人を有罪とした。控訴は東京高裁で棄却され（昭32.7.30）、弁護人は上告して、共同被告人を証人として尋問しその証言を本人の有罪の証拠にすることは、自己に不利益な供述を強要されないという憲法38条1項に反すると主張した。
要点
- 弁論を分離すれば共犯者である共同被告人も他の被告人の事件の証人として尋問できる
- 分離中に証人としてした証言は再併合後に証言者自身の犯罪事実の証拠にできる
- 分離しない共同被告人の供述は被告人質問で求め、反対尋問に代わる質問の機会がある
判旨
上告棄却。憲法38条1項は、自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障する規定である。そのうえで最高裁は、「共同被告人を分離して証人として尋問しても、同証人は自己に不利益な供述を拒むことができ、これを強要されるものでない」こと、「共同被告人でも事件が分離された後、他の共同被告人の証人として証言することは差支えなく、また他の事件の証人としての証言が自己の犯罪に対しても証拠となる」ことは先例（最決昭29.6.3、最決昭31.12.13）のとおりであるとして、分離中の証言を再併合後に証言者本人の犯罪認定に用いても違憲でないとした。小売の可否についての誤信は法律の錯誤にすぎず故意を阻却しないとも判断している。
観点 1
弁論を分離すれば共犯者である共同被告人も他の被告人の事件の証人として尋問できる
共同被告人は、併合審理のままでは黙秘権（311条1項）を持つ被告人であり、証言義務を負う証人の地位と両立しないので、証人として尋問できないと解されている。しかし弁論を分離（313条1項）すれば、相被告人の事件では第三者となり、143条により証人となれる。証人である以上、宣誓（154条）を命じられ、自分も同じ事件で起訴されていることは宣誓を拒む理由にならない（最判昭27.2.26）。他方、自己が刑事訴追や有罪判決を受けるおそれのある事項は146条で証言を拒めるから、不利益供述の強要はなく憲法38条1項に反しない。なお146条の拒絶権にも限界があり、免責決定（157条の2）があれば拒めず、真実を述べても偽証罪で訴追されるおそれがあるというだけでは拒絶の理由にならない（最決昭28.9.1）。
よくある誤り
- 共犯者は自分も同一事件で起訴されているから、証人としての宣誓を拒むことができる（×。証人である以上、宣誓を命じられる）
- 弁論を分離して共同被告人を相被告人の事件の証人として尋問することは、証人に黙秘権が認められず黙秘権の保障に反する結果となるから許されない（×。146条の証言拒絶権があるので許される）
- 真実を証言しても検察官面前調書と食い違えば偽証罪で訴追されるおそれがあるから、証言を拒むことができる（×。146条のおそれは証言内容そのものが自己の犯罪事実を含む場合をいう）
短答での問われ方
予備R5第22問アは、分離後に相被告人の公判で証人となった共犯者が、自分も起訴されていることを理由に宣誓を拒めるかを問う（拒めない）。同問ウは自己負罪のおそれがあっても証言を拒めない場合があること（免責決定）を○とさせ、同問オは偽証罪の訴追のおそれを理由とする証言拒絶を×とさせる。司法H18第31問エは分離後の証人尋問を許されないとする記述を×とさせる。
論文での書き方
共犯者の供述を得る方法として論じる。①共同被告人のままでは、被告人の黙秘権と証人の証言義務が両立しないので証人適格を欠く。②弁論を分離すれば相被告人の事件では第三者となり証人適格を持つ。③証言義務を負っても146条で自己負罪の拒絶ができるので憲法38条1項に反しない（最判昭35.9.9）。あてはめでは、分離の決定があったか、拒絶権を行使できる状況で証言したかを確認する。分離後すぐに再併合するような形式だけの分離には疑問があるとの指摘にも触れられるとよい。
この観点で解ける過去問（3肢）
予備試験 2023年 第22問 ア直接
乙は、自らも同一の事件で公訴提起されていることを理由に、下線部⑴の宣誓を拒むことはできない。
予備試験 2023年 第22問 ウ応用
下線部⑷において、答えたくない理由が、「自己が刑事訴追を受け、又は有罪判決を受けるおそれのある」ことであったとしても、乙が証言を拒むことができない場合もある。
予備試験 2023年 第22問 オ応用
下線部⑷において、乙は、真実の証言をしたとしても、その内容が検察官面前調書の内容と齟齬したときには偽証罪の訴追を受けるおそれがあることを理由に、証言を拒むことができる。
観点 2
分離中に証人としてした証言は再併合後に証言者自身の犯罪事実の証拠にできる
本件の核心は、相被告人の事件で証人としてした証言を、再び弁論を併合した後に、証言した者自身の犯罪事実を認定する証拠として使ってよいかである。本判決は、他の事件の証人としての証言が自己の犯罪についても証拠となるとした先例（最決昭31.12.13）を引き、これを用いても憲法38条1項に反しないとした。証言には146条の拒絶権が保障されていたので、任意にされた不利益な供述と評価できるからである。証言を録取した証人尋問調書は、証言者本人の事件では被告人の供述録取書として322条1項の要件で証拠能力が判断される。
よくある誤り
- 宣誓した証人は自己が刑事訴追を受けるおそれのある証言を拒めないが、その証言が自己の刑事裁判で証拠とされることはない（×。拒絶権はあり、証言は自己の事件でも証拠となり得る）
- 分離後の証人尋問調書が322条の要件を満たして本人の事件で証拠能力を得るのは黙秘権保障に反するから、分離して証人尋問すること自体が許されない（×）
短答での問われ方
司法H20第35問5は、証人の証言が自己の刑事裁判で証拠とされることはないとする記述を×とさせる。司法H18第31問エも、分離後の証人尋問調書が322条で本人の事件の証拠となることを前提に、その尋問を許されないとする記述を×とさせる。
論文での書き方
共犯者を分離して証人尋問した後に再併合する訴訟運営の適否として論じる。黙秘権は不利益供述の強要を禁じるにとどまり、証言拒絶権が告知・保障された中での証言であれば強要はないから、その証言を本人の犯罪認定に用いても38条1項違反にはならない、と書く。批判説（証言拒絶をすれば有罪を暗示し、答えれば偽証罪の威嚇の下に供述することになる）を示したうえで判例の立場に立つ構成がよい。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2006年 第31問 エ直接
弁論併合後に，弁論を分離した上で甲を乙に対する被告事件の証人として尋問することは，証人となった甲に黙秘権が認められないにもかかわらず，尋問の結果作成された甲の証人尋問調書は刑事訴訟法第322条の要件を満たす限り，甲の被告事件においても証拠能力を取得することとなり，結局甲の黙秘権保障に反する結果となるから，許されない。
司法試験 2008年 第35問 5直接
宣誓した証人は，自己が刑事訴追を受けるおそれのある証言を拒むことはできないものの，その証言した内容が自己の刑事裁判で証拠とされることはない。
観点 3
分離しない共同被告人の供述は被告人質問で求め、反対尋問に代わる質問の機会がある
分離をしないまま共同被告人の供述を得る道は、被告人質問である。311条3項は、共同被告人の弁護人だけでなく共同被告人自身も、裁判長に告げて被告人の供述を求めることができると定める。判例（最判昭28.10.27）は、この質問の機会があることから、共同被告人の公判廷での供述を分離せずに相被告人の関係で証拠としてよいとする。ただし被告人には黙秘権があるので、その質問は宣誓も証言義務もない点で証人尋問と異なる。分離して証人とすれば、宣誓と偽証罪の制裁の下で反対尋問を受けさせられる、という違いを押さえる。共犯者の自白の補強証拠の要否で「反対尋問による吟味を経る」ことが不要説の根拠とされるのも、この点に関わる。
よくある誤り
- 被告人甲の弁護人は共同被告人乙の供述を求めることができるが、甲自身は求めることができない（×。311条3項は共同被告人自身にも認める）
- 共同被告人の公判廷での供述は、弁論を分離して証人として尋問しない限り、相被告人に対する証拠にならない（×。最判昭28.10.27）
短答での問われ方
予備H24第25問エ（司法H24第40問エと同じ肢）は、311条3項の主体に共同被告人自身が含まれることを問う（×）。予備R2第21問オは共同被告人の弁護人が被告人の供述を求められることを問う（○）。予備R1第24問エは、共犯者の自白が反対尋問の吟味を経ることを証明力の高さの根拠とすれば補強証拠不要説に結び付くことを問う（○）。
論文での書き方
共犯者の公判廷供述の証拠能力を論じる場面で、分離して証人尋問する方法と、併合のまま被告人質問で供述を得る方法を対比する。後者は黙秘権との関係で反対尋問が十分に機能しないおそれがあるため、実際に相被告人側の質問に答えたかどうかを検討し、重要な供述は分離して証人尋問に付すのが望ましい、と書く。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2012年 第25問 エ対比
被告人甲の弁護人は，裁判長に告げて，共同審理を受けている被告人乙の供述を求めることができるが，甲が乙の供述を求めることはできない。
司法試験 2012年 第40問 エ対比
被告人甲の弁護人は，裁判長に告げて，共同審理を受けている被告人乙の供述を求めることができるが，甲が乙の供述を求めることはできない。
予備試験 2020年 第21問 オ対比
被告人が任意に供述をする場合には，共同被告人の弁護人は，裁判長に告げて，被告人の供述を求めることができる。
予備試験 2019年 第24問 エ応用
共犯者である乙の自白は，甲の公判において反対尋問による吟味を経るため，証明力が高いと考えると，Ⅱの見解に結び付きやすい。
関連する判例
- 最判昭28.10.27対比分離せずに共同被告人の公判廷供述を、311条3項の質問の機会があることを理由に相被告人の証拠とすることを認めた。
- 練馬事件最大判昭33.5.28同旨共犯者の自白は本人の自白に含まれず補強証拠を要しないとした練馬事件で、共犯者の供述を第三者の供述として扱う点で通じる。
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