判例集／刑事訴訟法／弁護人の包括的代理権と上訴申立て

弁護人の包括的代理権と上訴申立て

重要度 C 刑事訴訟法弁護人の代理権最大決昭63.2.17　最高裁判所大法廷更新 2026/11/12 読了約7分

弁護人の包括的代理権と上訴申立て（最大決昭63.2.17）は、判決後に、上訴の権限を持たない母が選んだ弁護人が、被告人のために控訴を申し立てられるかが問題になった判例です。最高裁は、弁護人は被告人がすることのできる訴訟行為を、性質上許されないものを除き、個別の授権がなくても被告人の意思に反しない限り代理でき、誰が選任したかで変わらないとして、従来の判例を変更しました。明文のない訴訟行為を弁護人ができるかを考える基準となる判例です。

事案

選任権と上訴権の仕組み

弁護人を選任できるのは被告人本人だけではなく、法定代理人・保佐人・配偶者・直系の親族・兄弟姉妹も独立して選任できる（刑訴法30条2項）。上訴は、判決を受けた被告人が自らできるほか（351条1項）、法定代理人・保佐人（353条）や原審における代理人・弁護人（355条）も被告人のためにでき、これらは被告人の明示した意思に反することはできない（356条）。従来の判例は、判決後に、自らは上訴権を持たない選任権者が選んだ弁護人には上訴申立ての権限がないとしていた。

何が起きたか

被告人は少年で、昭和62年6月17日、大阪地裁堺支部で業務上過失傷害罪により懲役1年以上1年6月以下の不定期刑を言い渡された。翌日、被告人の母が「法定代理人親権者母」として弁護士を弁護人に選任し、選任届とともにその弁護人名義の控訴申立書が提出された。ところが被告人は前年12月に婚姻の届出をしており、当時の民法753条により成年に達したものとみなされていたため、母は選任の時点ですでに法定代理人の地位を失い、被告人のために上訴する権限を持っていなかった。

高裁の判断と特別抗告

大阪高裁は、この弁護人には被告人のために控訴を申し立てる権限がなく、控訴申立ては法令上の方式に違反することが明らかだとして、385条により決定で控訴を棄却した。これに対する異議申立ても同高裁が棄却したため、特別抗告がされた。最高裁は抗告理由には当たらないとしつつ、職権で調査し、大法廷で判断した。

要点

弁護人は、被疑者・被告人がすることのできる訴訟行為を、性質上許されないものを除き、個別の授権がなくても本人の意思に反しない限り代理できる。
証拠とすることの同意は被告人の権利であり、弁護人は代理して述べるにとどまるから、被告人の明示した意思に反して同意することはできない。
原判決後に選任された弁護人は、選任者に上訴権がなくても、被告人を代理して上訴を申し立てることができる。

判旨

最高裁は、弁護人は被告人がすることのできる訴訟行為について、「その性質上許されないものを除いては、個別的な特別の授権がなくても、被告人の意思に反しない限り、これを代理して行うことができる」とし、これは選任者が被告人本人か30条2項の選任権者かで変わらず、上訴申立てを例外とする理由もないとした。そこで、原判決後に上訴権のない選任権者が選んだ弁護人も、351条1項の被告人の上訴申立てを代理できると判断し、反対の判例（最決昭44.9.4、最決昭54.10.19等）を変更して、原決定と原原決定を取り消し高裁へ差し戻した。

観点 1

弁護人は、被疑者・被告人がすることのできる訴訟行為を、性質上許されないものを除き、個別の授権がなくても本人の意思に反しない限り代理できる。

弁護人の権限には、接見交通権のように法律が弁護人自身に与えたもののほか、本人の訴訟行為を代わりに行う包括的な代理権がある。本決定は後者について、性質上許されないものを除き、個別の授権がなくても本人の意思に反しない限り行使できるとし、選任したのが本人か30条2項の選任権者かで差はないとした。条文が「被疑者」「被告人」の権利として定めるだけの行為も、弁護人が代わって行える。起訴前の書類の閲覧・謄写を弁護人自身の権利とする規定はないが（40条1項は公訴提起後に限る）、被疑者には勾留状謄本の交付請求権があるので（207条1項、規則302条1項・74条・154条）、弁護人は起訴前でもこれを代理して請求できる。勾留期間を延長する裁判への準抗告（429条1項2号）も、弁護人が被疑者のために申し立てられる。

よくある誤り

弁護人は、起訴前に、被疑者の勾留状の謄本の交付を請求することはできない（×。被疑者の交付請求権を代理して行使できる）
弁護人自身の権利として定められていない行為は、被疑者から個別の委任を受けなければ行えない（×。代理になじむ行為は個別の授権なしに行える）
家族が選任した弁護人は、被告人本人が選任した弁護人より代理できる範囲が狭い（×。選任者が誰かで差はない）

短答での問われ方

予備2019年問18オは、弁護人は起訴前に被疑者の勾留状謄本の交付を請求できないとする肢で、誤りである。40条1項が公訴提起後の閲覧・謄写しか定めていないことに引きずられず、被疑者自身の請求権を弁護人が代理すると考えれば解ける。同じ問のウと予備2022年問19イは、勾留期間を延長する裁判に弁護人が準抗告できるかを問い、できるとするのが正解である。

論文での書き方

明文のない行為を弁護人が行えるかが問題になったら、まず弁護人の権限を、弁護人自身の固有権と、本人の行為を代わりに行う代理権に分ける。次に本決定を引いて、性質上許されないものを除き、個別の授権がなくても本人の意思に反しない限り代理できるという規範を立てる。あてはめでは、その行為が本人の権利として認められているか、代理になじむか、本人が反対の意思を示していないかを順に見る。本決定の事案は上訴申立てだが、判示は訴訟行為一般に及ぶ。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2019年第18問オ直接

弁護人は，起訴前に，被疑者の勾留状の謄本の交付を請求することはできない。

予備試験 2019年第18問ウ応用

弁護人は，勾留されている被疑者の勾留の期間を延長する裁判に対して，準抗告をすることができる。

予備試験 2022年第19問イ応用

弁護人は、勾留されている被疑者の勾留の期間を延長する裁判に対して、準抗告をすることができる。

観点 2

証拠とすることの同意は被告人の権利であり、弁護人は代理して述べるにとどまるから、被告人の明示した意思に反して同意することはできない。

326条1項が同意の主体として挙げるのは検察官と被告人であり、弁護人に独自の同意権を与える規定はない。公判で弁護人が同意・不同意の意見を述べているのは、被告人の権利を包括的な代理権に基づいて代わりに行使しているのである。したがって、証拠への同意や不同意の意見を「弁護人のみが有する権利」とするのは誤りである。また、弁護人が独立して訴訟行為をできるのは特別の定めがある場合に限られ（41条）、同意についてはその定めがない。代理である以上、本決定のいうとおり被告人の意思に反しない限りでしか行えないから、被告人が不同意の意思を明示しているのに弁護人が同意することはできない。

よくある誤り

証拠とすることに同意するのは、弁護人のみが有する権利である（×。同意の主体は被告人で、弁護人は代理して述べる）
同意又は不同意の意見を述べるのは、弁護人のみが有する権利である（×。同じ理由による）
弁護人は独立して訴訟行為ができるので、被告人の明示の意思に反しても証拠とすることに同意できる（×。同意には独立して行える旨の定めがない）

短答での問われ方

「弁護人のみが有する権利である」という形で、予備2022年問19エ、予備2012年問25ウ（司法2012年問40ウと同じ肢）に出ており、いずれも誤りである。被告人の明示した意思に反して同意できるかは、司法2008年問38アと予備2024年問16アで問われ、できないとするのが正解である。条文の主語が「検察官及び被告人」であることを思い出せば足りる。

論文での書き方

伝聞証拠の同意の効力が争われる事例で、弁護人だけが同意し被告人が公訴事実を争っているときに使う。同意の主体は被告人であり、弁護人の同意は代理であるから被告人の意思に反しない限りで効力を持つ、と規範を示す。あてはめでは、被告人が否認しているか、弁護人の意見が被告人の主張と食い違っていないかを見る。本決定が直接扱ったのは上訴申立てであり、同意については代理権の一般論を借りているという位置づけを意識する。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2022年第19問エ応用

検察官が取調べを請求した証拠について、これを証拠とすることに同意するのは、弁護人のみが有する権利である。

予備試験 2012年第25問ウ応用

検察官から取調べ請求がなされた証拠に対して同意又は不同意の意見を述べるのは，弁護人のみが有する権利である。

司法試験 2012年第40問ウ応用

検察官から取調べ請求がなされた証拠に対して同意又は不同意の意見を述べるのは，弁護人のみが有する権利である。

予備試験 2024年第16問ア応用

弁護人は、検察官から取調べの請求がなされた書証について、被告人の明示した意思に反して、それを証拠とすることに同意することができる。

司法試験 2008年第38問ア応用

弁護人は，独立して訴訟行為をすることができるので，被告人の明示の意思に反しても，書面又は供述を証拠とすることに同意することができる。

観点 3

原判決後に選任された弁護人は、選任者に上訴権がなくても、被告人を代理して上訴を申し立てることができる。

原審における弁護人は、改めて選任されなくても被告人のため上訴できる（355条）。判決の宣告で上訴の権限まで失うことはない。ただ、ここでいう弁護人は原判決の前から選任されていた者を指すので、判決後に選ばれた弁護人は同条では上訴できない。以前の判例は、上訴権のない選任権者が判決後に選んだ弁護人には上訴申立ての権限がないとしていたが、本決定はこれを変更し、その弁護人も351条1項の被告人自身の上訴を代理して申し立てられるとした。355条の上訴は被告人の明示した意思に反してはできず（356条）、代理による上訴も被告人の意思に反しない限りで認められる。反対の意思が明示されていなければ、原審弁護人は被告人の依頼を待たずに上訴できる。

よくある誤り

第一審の弁護人は、判決の宣告で選任の効力が失われるので、改めて選任されなければ控訴できない（×。355条により原審弁護人として控訴できる）
弁護人は、被告人の明示した意思に反しても、被告人のために上訴をすることができる（×。356条により許されない）
原審弁護人は、被告人から控訴してほしいとの依頼を受けるまでは控訴できない（×。反対の意思が明示されていなければ控訴できる）
判決後に上訴権のない親族が選任した弁護人は、被告人のために上訴を申し立てることができない（×。被告人の上訴を代理して申し立てられる）

短答での問われ方

最も多いのは「第一審の弁護人は改めて選任されなければ控訴できない」とする誤りの肢で、予備2013年問26オ（司法2013年問39オと同じ肢）、予備2018年問18オ、予備2022年問19オ、司法2009年問40ウに出ている。司法2006年問29の3は同じ内容を正しい形で問う。明示の意思との関係は、予備2014年問20オ（反しても上訴できる＝誤り）、予備2024年問16エと司法2010年問39オ（正しい）、司法2014年問31オ（控訴を頼む手紙を受け取る前でも控訴できる）で問われている。

論文での書き方

上訴の適法性を検討するときは、まず申立てをした弁護人が355条の原審における弁護人に当たるかを確かめる。当たらない場合でも、本決定により、351条1項の被告人の上訴を包括的な代理権に基づいて申し立てられると論じる。あてはめでは、選任の時期と、被告人が上訴に反対する意思を示していないかを見る。選任者が上訴権を持つかどうかは結論に影響しない。射程は、30条2項の選任権者が選んだ弁護人一般に及ぶ。

この観点で解ける過去問（10肢）

予備試験 2022年第19問オ応用

第一審で有罪の判決を受けた被告人の弁護人は、改めて弁護人に選任されなければ控訴をすることができない。

予備試験 2018年第18問オ応用

第一審で有罪判決を受けた被告人の弁護人は，改めて弁護人に選任されなければ控訴をすることができない。

予備試験 2013年第26問オ応用

第一審における弁護人は，判決の宣告により弁護人の選任の効力が失われるので，被告人のため控訴をすることができず，控訴をするには改めて弁護人として選任される必要がある。

司法試験 2013年第39問オ応用

司法試験 2009年第40問ウ応用

司法試験 2006年第29問 3応用

第一審で有罪判決を受けた被告人の私選弁護人は，改めて被告人から弁護人に選任されなくても控訴することができる。

予備試験 2014年第20問オ対比