内閣総理大臣の異議
内閣総理大臣の異議（最大決昭28.1.16）は、県議会から除名された議員の申立てで裁判所が処分の執行停止（処分の効力を一時止めること）を決定した後に、内閣総理大臣が述べた異議が効力をもつかが問題になった判例です。最高裁大法廷は、旧法の異議の規定は異議があれば裁判所は停止決定をしてはならないという定めであり、決定後の異議を含まないとして、異議は執行停止決定の前に述べる必要があるとしました。この解釈は現行の行政事件訴訟法27条が明文で否定しているので、その違いを押さえる判例です。
事案
旧法の執行停止と総理大臣の異議
現行の行政事件訴訟法の前身である行政事件訴訟特例法は、10条2項本文で、処分の執行によって償うことのできない損害が生じるのを避けるため緊急の必要があるときは、裁判所が申立てまたは職権により決定で処分の執行停止を命じることができると定めていた。そのうえで同項ただし書は、内閣総理大臣が異議を述べたときは「この限りでない」とし、行政の長が裁判所の仮の救済を止める道を設けていた。もっとも条文は、異議を述べる時期が執行停止決定の前に限られるのか、決定後でもよいのかを明示していなかった。
県議会の除名と異議の時期
青森県議会は所属議員Xを除名した。Xは除名処分の取消訴訟を起こすと同時に執行停止を申し立て、青森地裁はこれを認める決定をした。その後に内閣総理大臣が異議を述べたが、青森地裁は、異議に理由が明示されていないから不適法であるとして、執行停止決定は取り消さないと決定した。これに対して県議会が最高裁に特別抗告をした（昭和27年（ク）第109号）。大法廷では、すでに執行停止決定が出た後に述べられた異議が効力を持つかが問われた。
要点
- 異議は決定前に限るという本決定の解釈は、現行行訴法27条が明文で否定している
- 内閣総理大臣の異議の規定（行訴法27条）は、仮の義務付け・仮の差止めにも準用される
- 異議制度の合憲性について多数意見は判断しておらず、違憲論は司法権への行政の介入を問題にする
判旨
最高裁大法廷は、特例法10条2項ただし書の異議は、「同項本文の裁判所の執行停止決定のなされる以前であることを要する」と判断した。理由は条文の構造にある。同項は、総理大臣が異議を述べたら裁判所は停止決定をしてはならないという趣旨の定めであって、「停止決定後に異議が述べられた場合をも含んだ規定とは解せられない」とする。したがって決定後の異議では一度出た執行停止は覆らない。多数意見は異議制度の合憲性には踏み込んでいないが、真野裁判官の意見は、停止を命じるかどうかは司法的処置であり、行政機関がこれに干渉するのは三権分立に反すると述べた。
観点 1
異議は決定前に限るという本決定の解釈は、現行行訴法27条が明文で否定している
本決定は旧特例法の文言から、総理大臣の異議は執行停止決定より前に述べる必要があるとした。しかし昭和37年制定の現行行訴法27条1項は、執行停止の申立てがあった場合に異議を述べることができ、「執行停止の決定があった後においても、同様とする」と定める。同条4項により、異議があれば裁判所は執行停止をすることができず、既に決定をしているときはそれを取り消さなければならない。つまり本決定の結論は立法で覆されており、現行法の短答ではそのまま使えない。本決定を知っている受験生ほど、決定後は異議を述べられないという肢に引っかかりやすい。
よくある誤り
- 内閣総理大臣の異議は執行停止決定の前に述べなければならず、決定後は述べられない（×。行訴法27条1項後段）
- 異議が決定後に述べられた場合、既にされた執行停止決定はそのまま効力を保つ（×。同条4項により裁判所は決定を取り消さなければならない）
- 仮の差止めを認める決定があった後には、総理大臣はもはや異議を述べられない（×。37条の5第4項で27条を準用）
短答での問われ方
司法 H19 第39問 エ は本決定の結論をそのまま現行法の説明として書いた肢で×。予備 R3 第21問 イ は同じ誤りを仮の差止めに置き換えた肢で×。旧法下の判例と現行の条文の食い違いを突く典型的な出題であり、「決定後も同様とする」「既にした決定は取り消す」という2つの文言で即答できるようにしておく。
論文での書き方
論文で異議の時期そのものが争点になることはまずない。異議制度に触れるときは、旧特例法の文言から決定前に限るとした本決定の解釈を、現行27条1項後段・4項が明文で否定し、決定後の異議と既にした決定の取消しを定めたという経緯を一文で示す。行政側の即時抗告は決定の執行を止めない（25条8項）ため、決定の効力を直ちに失わせる手段は異議しかないことまで書ければ、現行法で制度が強められた意味を説明できる。
この観点で解ける過去問（2肢）
司法試験 2007年 第39問 エ対比
内閣総理大臣の異議は，裁判所が執行停止の決定を行う前にこれを述べなければならず，いったん執行停止の決定がなされた後はもはやこれを述べることは許されない。
予備試験 2021年 第21問 イ対比
仮の差止めの申立てがあった場合には，内閣総理大臣は，裁判所に対し，異議を述べることができるが，仮の差止めを認める決定があった後には，もはやこれを述べることができない。
観点 2
内閣総理大臣の異議の規定（行訴法27条）は、仮の義務付け・仮の差止めにも準用される
仮の義務付けと仮の差止めも、本案判決の前に裁判所が行政の活動を仮に命じ、または止める点で執行停止と変わらない。そこで行訴法37条の5第4項は27条を準用し、総理大臣はこれらの申立てに対しても、決定の前後を問わず異議を述べることができる。異議には歯止めがある。理由を付し（27条2項）、その中で、処分の効力を存続させるなどしなければ公共の福祉に重大な影響が及ぶおそれのある事情を示す（同条3項）。やむを得ない場合でなければ述べてはならず、述べたときは次の常会で国会に報告する（同条6項）。決定後の異議は決定をした裁判所に述べる（同条5項）。他方、行政不服審査法上の執行停止にこの制度はない。
よくある誤り
- 総理大臣の異議は執行停止に固有の制度で、仮の義務付け・仮の差止めには設けられていない（×。37条の5第4項で27条を準用）
- 仮の差止めには異議の規定が準用されるが、準用されるのは決定前の異議に限られる（×。27条1項後段も含めて準用される）
- 行政不服審査法による審査請求の執行停止にも総理大臣の異議がある（×。行審法に同種の制度はない）
短答での問われ方
司法 H20 第38問 ウ は、執行停止と同様に仮の差止めにも異議の制度があるとする肢で○。予備 R3 第21問 イ も前半（仮の差止めの申立てに対して異議を述べうる）は正しく、後半で決定後の異議を否定したために×になる。準用の根拠条文（37条の5第4項）を押さえたうえで、理由付記・やむを得ない場合・国会報告という歯止めを条文の項番号とともに覚える。
論文での書き方
仮の救済を検討する答案で、国側の対抗手段として即時抗告（25条7項。ただし決定の執行を止めない、同条8項）と総理大臣の異議（27条）を並べて整理できると、制度全体の理解を示せる。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2008年 第38問 ウ応用
執行停止について内閣総理大臣の異議の制度があるのと同様に，仮の差止めにおいても内閣総理大臣の異議の制度が設けられている。
観点 3
異議制度の合憲性について多数意見は判断しておらず、違憲論は司法権への行政の介入を問題にする
本決定の多数意見は異議を述べる時期を解釈しただけで、制度自体が憲法に適合するかには触れていない。真野裁判官の意見は、違法な処分の取消しを求める訴えで執行停止を命じるかどうかは司法権に属する処置であり、総理大臣の異議でそれを封じるのは三権分立に反するとした。これに対し、執行停止は本案判決前の暫定的な措置で本来は行政作用に属し、その判断を立法政策として裁判所に委ねたにすぎないから、総理大臣が覆しても司法権の侵害ではないとする合憲論がある。異議があると裁判所はその当否を実質的に審査できない点が、違憲論の中心にある。平成16年改正でも制度は残された。
よくある誤り
- 本決定は内閣総理大臣の異議の制度を合憲と判断した（×。多数意見は合憲性を判断していない）
- 本決定は異議の制度を三権分立に反し違憲とした（×。違憲とするのは個別意見にとどまる）
短答での問われ方
短答で合憲性そのものを問う肢は見当たらないが、判例の結論の範囲として「多数意見は時期の解釈のみ」と押さえる。合憲・違憲の判断をしたとする肢が出れば×で切る。
論文での書き方
論点として扱うなら、執行停止が司法作用か行政作用かを出発点に、仮の救済が裁判を受ける権利（憲法32条）を実効化するのに欠かせないこと、異議の当否を裁判所が審査できないことを違憲方向の根拠に、暫定措置としての性質と理由付記・やむを得ない場合・国会報告という統制を合憲方向の根拠に挙げ、どちらの立場でも根拠を示して結論を出す。
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