紋別市の老人福祉施設民営化

事案

公の施設を民間に移す二つのやり方

自治体が設置した施設を民間に委ねる方法には、施設を自治体の所有に残したまま管理だけを任せる指定管理者方式と、施設そのものを事業者に譲り渡して運営を引き継がせる施設譲渡方式がある。前者については地方自治法244条の2が、条例で指定の手続や管理の基準を定めたうえで指定するという道筋を用意している。これに対し、後者の譲渡先をどのように選ぶかを定めた法令の規定はなく、自治体が独自に作る募集要綱などで選考の段取りを決めることになる。募集要綱は法令の委任を受けない内部的な定めであり、それ自体として事業者を法的に拘束する力は持たない。

紋別市の民営化と公募

北海道紋別市は、市立の老人福祉施設を民営化する方針を立て、施設譲渡方式を選んだ。建物は無償で譲り渡し、敷地は当分の間無償で貸し付けるという条件である。運営の担い手は公募で決めることとし、市は募集要綱を定めて事業者を募った。要綱には、移管先をいったん決めた後でも市がその決定を取り消せる旨の定めも置かれていた。事業者Aはこれに応募し、書類審査を経て候補として扱われる段階まで進んだが、最終的に市長はAに対し、移管先として「決定に至らなかった」旨を通知した（以下「本件通知」）。

Aの出訴と争点

Aは、本件通知は市が移管先としての地位を一方的に否定したものであり、取消訴訟で争うことのできる行政処分に当たるとして、その取消しを求めて出訴した。争点は、法令に手続の定めがない譲渡先選考で示された結論の通知が、行政事件訴訟法3条2項にいう「処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるかである。市の行為を、法令に基礎を置いて優越的な立場から行う一方的な決定とみるのか、建物の贈与や土地の貸付けという契約に向けた交渉の中で、相手方として選ばないと告げたにすぎない行為とみるのかが分かれ目となった。

要点

1. 法令に基づかない公募の応募者に「決定に至らなかった」と伝える通知は処分に当たらない
2. 契約の相手方を選ぶ・選ばない行為は、私人と同じ立場での行為として処分性を欠く
3. 要綱による給付決定でも、法律の制度に組み込まれていれば処分性が認められる
4. 処分性が否定された不選定通知は、取消訴訟ではなく契約関係を前提とする訴訟などで争う

判旨

最高裁は、市の事業者募集が「法令の定めに基づいてされたものではな」いことを押さえたうえで、本件通知は、契約の相手方となる事業者を選ぶ手段として市が法令によらずに行った公募に応じた者に対し、その者とは契約を結ばないことにしたという事実を知らせるものにすぎないと評価した。そして本件通知は「公権力の行使に当たる行為としての性質を有するものではない」として、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないと判断した。法令上の根拠がないことと、行為の中身が契約相手方の不選定の告知であることの二点から結論を導いており、施設の公益性から処分性を引き出す構成はとっていない。

観点 1

法令に基づかない公募の応募者に「決定に至らなかった」と伝える通知は処分に当たらない

処分とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、「その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」をいう（最判昭39.10.29）。その前提として、行為が法令に基礎を置く一方的な権力の行使であることが要る。本判決は、施設譲渡の相手方の募集が法令の定めによらず、市の作った要綱だけを手がかりに行われたことを確認し、不選定の通知は契約を結ばないと決めた事実の告知にとどまるとして、公権力性を否定した。要綱は外部への法的拘束力を持たないから、要綱上の選考手続を踏んで出された通知であっても、それだけで処分になるわけではない。

よくある誤り

• 市長名の書面で選考結果を通知した以上、応募者の地位を一方的に否定する処分に当たる（×。法令に根拠のない公募の結果を告げたにとどまる）
• 老人福祉施設の移管は公益性が高いから、移管先としない旨の通知には処分性が認められる（×。判例は処分性を否定）
• 募集要綱に選考手続や決定の取消しが定められている以上、要綱に基づく通知は公権力の行使に当たる（×。要綱は法令ではなく外部効果を持たない）

短答での問われ方

司法H26（2014）第26問アが、判旨に沿った文で「抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない」とする肢を○として問う。同じ問題で指名競争入札における地元企業の考慮（最判平18.10.26）や別荘給水契約者の基本料金格差（最判平18.7.14）が並んでおり、行政契約の分野の判例として出題されている。

論文での書き方

処分性の定義を示したうえで、公権力性を法令上の根拠（形式面）と優越的地位の発動（実質面）に分けて検討する。あてはめでは、施設譲渡方式の譲渡先選定については地方自治法に手続の定めがなく、条例で手続を定める指定管理者方式（同法244条の2）とは異なることを拾い、募集要綱が法令の委任によらない行政規則にとどまることを指摘する。判例の結論は処分性の否定である。射程は法令に手続の定めがない公募の結果通知にとどまり、法律や条例が選定の手続と判断権を定めている場面にそのまま及ぶものではない。

論証カードランク B

処分性における公権力性（法令上の根拠と給付決定の処分性）

行政の内部基準である要綱等のみを直接の手がかりとして行われる決定に、公権力性（行訴法3条2項の「処分」の要素）が認められるかが問題となる。「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2014年 第26問 ア直接

市が市営の老人福祉施設を民間事業者に移管するために，施設の資産の譲渡先としてその運営を引き継ぐ事業者を公募したが，応募者に対して市長が「決定に至らなかった」旨の通知を行った場合，当該通知は，法令に基づかずに行った公募の応募者に対し，その者を相手方として契約を締結しないこととした事実を告知するものにすぎないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない。

○正しい ×誤り

観点 2

契約の相手方を選ぶ・選ばない行為は、私人と同じ立場での行為として処分性を欠く

施設譲渡は、建物の贈与と敷地の貸付けという契約で実現する。その譲渡先の選考は、誰と契約を結ぶかという契約交渉上の判断であり、私人が取引相手を選ぶのと同質の行為である。法律が行政に優越的な判断権を与えた場面ではないから、選ばないと告げても公権力の行使にはならない。国有普通財産の払下げを、払下許可という形式がとられていても私法上の売買にすぎないとした最判昭35.7.12と同じ発想である。要綱上、市が決定後に取り消せるとされていても、契約当事者の一方が解除権を留保することは私人間でもありうるから、行為の性質は変わらないと考えられる。逆に、法律が却下などの形式で一方的な判断権を明示していれば、契約に関わる行為でも処分となりうる（弁済供託金の取戻請求の却下につき最大判昭45.7.15）。

よくある誤り

• 国有普通財産の払下げは、売渡申請と払下許可という形式がとられ国が優越的地位に立つから、処分性が認められる（×。私法上の売買にすぎない）
• 国有の普通財産の売払いは取消訴訟の対象となる処分に当たる（×）
• 行政主体が相手方を一方的に選ぶ以上、契約相手方の選定は常に公権力の行使である（×。法が優越的判断権を与えたかで決まる）

短答での問われ方

予備H24（2012）第18問イと司法H24（2012）第31問イ（同一の肢）、予備H29（2017）第19問ウが、国有普通財産の払下げ・売払いの処分性を×として問う。本判決と同じく、契約関係の中で相手方や条件を決める行為は原則として私法上の行為にとどまる、という軸で解ける。

論文での書き方

優越的地位の発動の有無を検討する段で使う。譲渡先の選定は行政契約の相手方の選定であり、市は契約交渉の一方当事者として意思表示をしたにすぎない、とあてはめる。要綱上の取消権の定めは解除権の留保と同視できると処理する。射程としては、法令が許可・却下などの形で一方的判断権を明示している場合（供託官の却下など）との違いを示すと、契約関係の中の行為すべてが処分でないわけではないことを示せる。

論証カードランク B

処分性における公権力性（法令上の根拠と給付決定の処分性）

行政の内部基準である要綱等のみを直接の手がかりとして行われる決定に、公権力性（行訴法3条2項の「処分」の要素）が認められるかが問題となる。「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国

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この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2012年 第18問 イ応用

国有普通財産の払下げは，売渡申請書の提出及びこれに対する払下許可の形式が採られており，国が優越的地位に立って私人との間の法律関係を定めるものであるから，処分性が認められるものといえる。

○正しい ×誤り

司法試験 2012年 第31問 イ応用

国有普通財産の払下げは，売渡申請書の提出及びこれに対する払下許可の形式が採られており，国が優越的地位に立って私人との間の法律関係を定めるものであるから，処分性が認められるものといえる。

○正しい ×誤り

予備試験 2017年 第19問 ウ応用

国有の普通財産の売払いは，取消訴訟の対象となる処分に当たる。

○正しい ×誤り

観点 3

要綱による給付決定でも、法律の制度に組み込まれていれば処分性が認められる

法令上の根拠の有無は、要綱の文言だけでなく、関連する法律の仕組み全体から判断する。最判平15.9.4は、労災就学援護費が労働者災害補償保険法の保険給付を補う事業として法律上位置づけられ、その支給・不支給は労働基準監督署長が請求に応じて一方的に決めるものであることから、支給要件を定めるのが通達であっても、不支給決定の処分性を肯定した。本判決では、施設譲渡方式の譲渡先選定と結びつく法律上の制度が見いだされず、行為の中身も契約相手方の不選定にとどまったため、結論が分かれた。要綱が絡む事案では「要綱だから処分ではない」と短絡せず、法律とのつながりと行為の実質の両方を確かめる。

よくある誤り

• 労災就学援護費は法律や施行規則に支給要件の定めがないから、不支給決定は処分に当たらない（×。最判平15.9.4は処分性を肯定）
• 要綱に基づく決定は一律に処分性を欠くから、労災就学援護費の判例も本判決と同じ結論になる（×）
• 検疫所長の食品衛生法違反通知は観念の通知にすぎず処分ではない（×。最判平16.4.26は処分性を肯定）

短答での問われ方

予備H30（2018）第20問イが、労災就学援護費の不支給決定について処分性を否定する肢を×として問う。本判決の結論（処分性否定）と取り違えやすいので、法律上の給付制度につながるか否かで結論が分かれる対比の組として覚える。

論文での書き方

法令上の根拠の段で、要綱の背後にある法律の制度（給付の仕組み・手続・要件）を探し、要綱がその趣旨を具体化・確認したにすぎないといえるかを論じる。法律上の仕組みが見当たらなければ根拠を欠くとし、見つかれば最判平15.9.4の型で処分性を肯定する。問題文の法令からどちらに振れるかを説明できることが得点につながる。

論証カードランク B

処分性における公権力性（法令上の根拠と給付決定の処分性）

行政の内部基準である要綱等のみを直接の手がかりとして行われる決定に、公権力性（行訴法3条2項の「処分」の要素）が認められるかが問題となる。「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、その行為によって直接国

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この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2018年 第20問 イ対比

労災就学援護費について，労働者災害補償保険法及び同法施行規則は，その支給の実体的及び手続的な要件や金額について何ら定めていないから，労災就学援護費を支給しない旨の決定は，行政庁が公権力の行使として一方的に決定し，取消訴訟によらなければその判断を覆すことができないとの効力が法律上与えられたものとはいえず，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない。

○正しい ×誤り

観点 4

処分性が否定された不選定通知は、取消訴訟ではなく契約関係を前提とする訴訟などで争う

処分性が否定されれば取消訴訟は不適法となる一方、出訴期間や取消訴訟の排他的管轄にも縛られない。応募者の救済は、契約関係や選考過程をめぐる法律関係を前提とした民事訴訟・公法上の当事者訴訟（確認訴訟）や、違法な選考で生じた損害の賠償請求によって図ることになる。公共工事の指名競争入札における指名や指名回避も契約の準備行為と位置づけられ、取消訴訟ではなく確認訴訟や国家賠償で争う方向が考えられており、指名回避の違法を国家賠償で争った最判平18.10.26もその例である。どのような地位の確認であれば確認の利益が認められるかは事案ごとに検討を要する。

よくある誤り

• 処分性が否定された以上、応募者は選考の違法を裁判で争う手段を持たない（×。当事者訴訟・民事訴訟・国家賠償の余地がある）
• 不選定通知を争うには、出訴期間内に取消訴訟を提起しなければならない（×。処分でない以上、取消訴訟の対象とならない）

短答での問われ方

この観点を正面から問う短答の肢は配信範囲に見当たらない。もっとも、処分性を否定した判例の後に「では何で争うか」を問う形（当事者訴訟の活用）は論文で頻出であり、本判決もその素材になる。

論文での書き方

訴訟選択の設問では、処分性を否定した後に、当事者訴訟としての確認訴訟を組み立て、確認対象の選択・即時確定の利益・方法選択の適否から確認の利益を検討する。損害が生じていれば国家賠償法1条1項の請求も並べる。処分性の肯否によって原告の主張の筋が変わることを、原告・被告双方の立場から示すとよい。

関連する判例

• 東京都ごみ焼却場事件最判昭39.10.29同旨本判決が前提とする処分の定義を示した判例である。
• 最判昭35.7.12同旨国有普通財産の払下げを私法上の売買とし処分性を否定した点で、契約関係の行為を処分としない本判決と同じ系列に立つ。
• 労災就学援護費の支給に関する決定最判平15.9.4対比要綱・通達によって支給される労災就学援護費について、法律の給付制度との結びつきから処分性を肯定した対比判例である。
• 最判平16.4.26対比検疫所長の食品衛生法違反通知に、関係法令の仕組みを踏まえて処分性を認めた点で対比される。
• 最大判昭45.7.15対比契約に関わる供託官の却下でも、法律が却下という形で判断権を与えていることから処分性を認めた点で対比される。