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持ち回り決議による答申に基づく行政処分

重要度 A 行政法諮問手続の瑕疵最判昭46.1.22　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約10分

持ち回り決議による答申に基づく行政処分に関する事件（最判昭46.1.22）は、知事が温泉の動力装置の許可をする前に、温泉審議会を開かず書類を回して賛否を集めただけで意見を聞いたとしたことが、許可を無効にするかが問題になった判例です。最高裁は、持ち回りの意見は適法な審議会の意見とはいえず、後から審議会を開いても瑕疵は治らないとしつつ、意見聴取は処分内容の適正のためで知事は意見に拘束されないから、許可は無効ではないとしました。手続の瑕疵が処分の効力にどう響くかを考える判例です。

事案

温泉法の動力装置許可と温泉審議会

当時の温泉法は、温泉の湧出量を増やすために動力装置を設置しようとする者に、都道府県知事の許可を受けさせていた（8条1項）。知事がこの許可をしようとするときは、都道府県に置かれる温泉審議会の意見を聞かなければならない（20条）。審議会は知事の諮問に応じて温泉とその行政に関する事項を調査・審議する機関で（19条）、組織・所掌事務・委員などは都道府県の条例に委ねられていた。島根県の条例（6条）は、審議会の会議を招集するのは会長であり、委員の半数を超える出席がなければ審議も議決もできないとしていた。

持ち回り決議による許可

島根県内の同じ町で温泉井を所有して温泉業を営むXとAのうち、Aが湧出量を増やすための動力装置の設置許可を申請し、県知事Yは昭和29年12月17日にこれを許可した。ところが、この許可に先立つ審議会の意見は、会議を開いて得たものではなかった。案を委員の間に回して賛否を集める持ち回りの方法がとられ、委員19名のうち10名が賛成したことをもって審議会の意見とされたのである。許可の翌年1月29日になって審議会が実際に開かれ、出席した委員は全員、本件許可を相当とする意見を述べた。

Xの訴えと下級審の判断

Xは、Aの動力装置のために自分の温泉井の湧出量が激減するなどの損害を受けたと主張し、Aに対する許可が無効であることの確認等を求めて訴えを起こした。その中心となる主張は、審議会の意見聴取に重大な瑕疵があるという点である。第1審は、審議会への諮問はこの専門技術的な許可に欠かせない要件であり、意見は十分な調査と討議を経て形成されるべきだから、持ち回りで集めた賛否は法の求める意見聴取に当たらず、処分後の審議会でも瑕疵は治らないとして無効確認を認めた。控訴審は、意見が適法に成立していないことと事後の治癒を否定する点では第1審と同じ立場をとりながら、20条の意見聴取は処分を適切にするために参考として意見を聞くもので、利害関係人の権利を守るためのものではないとして無効原因を否定し、請求を棄却した。取消しを求める請求は、訴願を経ていないとして却下されている。Xが上告した。

要点

審議会を開かず持ち回りで集めた賛否は適法な審議会の意見にならず、処分後に審議会を開いても瑕疵は治らない
意見聴取の趣旨が処分内容の適正確保にあり知事が意見に拘束されないので、その瑕疵は許可を無効にしない
温泉審議会は意見が知事を拘束しない諮問機関であり、議決が行政庁を拘束する機関とは区別する
本判決が否定したのは無効原因だけであり、諮問手続の瑕疵が取消訴訟で取消事由になりうることは否定していない

判旨

上告棄却。最高裁はまず、審議会を開かず持ち回りで意見を集めた本件では、温泉法19条や県条例6条等に照らし審議会の意見は「適法有効なもの」とはいえず、処分後に開かれた審議会の意見によっても瑕疵は「補正されない」とする原審の判断を是認した。そのうえで、20条が意見聴取を義務づけた趣旨を、目的規定（1条）や許可基準（4条）、審議会の位置づけ（19条）から読み解き、それは「知事の処分の内容を適正ならしめるため」であって「利害関係人の利益の保護を直接の目的としたものではなく」、知事は意見に拘束されないとした。これらを併せ考え、本件の瑕疵は「取消の原因としてはともかく」、許可処分を無効にするものではないと結論づけた。

観点 1

審議会を開かず持ち回りで集めた賛否は適法な審議会の意見にならず、処分後に審議会を開いても瑕疵は治らない

合議制の機関に意見を求める意味は、委員が一堂に会して互いの見解をぶつけ合い、その議論を通じて結論が形づくられる点にある。本件では、条例が会長の招集と委員の過半数の出席を議事・議決の条件としていたのに、会議そのものが開かれず、案を回して賛成者の数をそろえたにすぎなかった。最高裁は、法19条や条例6条等に照らし、これでは審議会の意見が適法に成立したとはいえないとする原審の判断を是認した。さらに、許可の後に審議会を開いて出席委員全員が許可相当と述べても、さかのぼって瑕疵が補正されることはないとした。手続を踏む前に処分を出してしまい、後から形を整えるやり方を認めない趣旨である。

よくある誤り

委員の過半数が書面で賛成している以上、会議を開かなくても審議会の意見として有効に成立している（×。会議を開かない持ち回りの意見は適法有効とはいえない）
処分後に開いた審議会で出席委員全員が処分を相当と述べたから、意見聴取の瑕疵は治癒された（×。補正されない）
会合を開かずに文書を回して署名を集める方式は、どの合議機関についても一律に違法となる（×。持ち回り閣議は憲法上排除されないと解されている。本件は温泉法と県条例の定めから違法とされた）

短答での問われ方

本判決を名指しで問う短答の肢は、配信範囲の過去問には見当たらない。関連して、持ち回り閣議は憲法66条3項の趣旨から許されないとする肢が×とされている（予備2017年問10ア、司法2017年問16ア）。閣議の議決方法に定めはなく持ち回りも排除されないという整理で、本判決の違法の理由が温泉法と県条例の会議の定めにあることと対にして覚える。事後の治癒を否定した点は、青色申告の更正処分の理由付記の不備が後の裁決で根拠が示されても治癒されないとする判例（最判昭47.12.5）と同じ方向の結論であり、予備2014年問13ア・司法2014年問22ア（いずれも○）とあわせて「手続の瑕疵は後から整えても治らない」と押さえる。不利益処分の理由提示の不備が後の裁決や決定で治癒されるとする肢は×（予備2015年問15エ）、情報公開条例の非開示理由の付記不備は後に実施機関が説明しても治癒されないとする肢は○（司法2011年問32ウ）で、同じ方向である。

論文での書き方

法令が処分の前に審議会の意見聴取を求めている事案では、まず手続が適法に履践されたかを確認する。合議体の意見は、招集・定足数など会議の定めに従った審議を経て初めて成立するとし、会議を開かず賛否だけを集めた場合はその意見は適法に成立していないと書く。事後に審議会を開いて追認したという事情は、処分前に意見を聞かせて判断の適正を担保するという手続の意味を失わせるから治癒を認めない、と理由づけて退ける。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2017年第10問ア対比

憲法は閣議について規定していないが，内閣が行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うとする憲法第66条第3項の趣旨により，会合しないで文書を各大臣間に持ち回って署名を得る持ち回り閣議は許されないとされている。

司法試験 2017年第16問ア対比

予備試験 2014年第13問ア応用

青色申告に係る法人税の更正処分における附記理由不備の瑕疵は，後日これについての審査請求に対する裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても，それにより治癒されるものではない。

司法試験 2014年第22問ア応用

予備試験 2015年第15問エ応用

不利益処分の理由の提示の不備による瑕疵は，後日の不服申立てに対する裁決又は決定において当該処分の具体的根拠が明らかにされれば，そのことにより治癒される。

司法試験 2011年第32問ウ応用

最高裁判所の判例によれば，情報公開条例において非開示決定を行うときには，非開示の理由を付記しなければならないと定められている場合に，理由の付記が不十分でありその要件を欠くと判断される以上，後に実施機関により理由の説明がされたとしても，その瑕疵が治癒されたものということはできない。

観点 2

意見聴取の趣旨が処分内容の適正確保にあり知事が意見に拘束されないので、その瑕疵は許可を無効にしない

手続が違法でも、それだけで処分が当然に無効になるわけではない。最高裁は、意見聴取を義務づけた20条の趣旨を、温泉法の目的規定、許可・不許可の基準、審議会の設置規定から確かめ、①知事の処分の内容を適正なものにするための仕組みであって、利害関係人の利益を守ることを直接の目的としてはいない、②知事は審議会の意見に拘束されない、という二点を導いた。この二点を合わせて、本件の瑕疵は許可を無効にするものではないとした。他方で「取消の原因としてはともかく」と述べており、取消事由になりうることは否定していない。本件では取消請求が訴願を経ていないとして却下されており、最高裁が答えたのは無効かどうかだけである。違法だが無効ではない、という二段の結論を崩さずに覚える。

よくある誤り

法律上必要とされる審議会の意見聴取に瑕疵があれば、その処分は常に当然無効となる（×。手続の趣旨と意見の拘束力から無効を否定した）
本判決は、持ち回りによる意見聴取には違法はなく、処分は適法であるとした（×。意見聴取は違法だが、無効原因にはならないとした）
本判決は、意見聴取の瑕疵は取消事由にもならないと判示した（×。「取消の原因としてはともかく」として取消事由となる余地を残した）
温泉法の意見聴取は近隣の温泉業者の利益を守ることを直接の目的とするから、その瑕疵は処分を無効にする（×。処分内容の適正確保が目的で、利害関係人の保護を直接の目的とはしていない）

短答での問われ方

直接の出題はまだないが、手続の瑕疵と処分の効力を並べる問題で「必要的諮問を欠けば常に無効」「違法だが取消事由にもならない」の両極に振った肢が作られやすい。正しい形は、違法であり事後の補正もないが、無効原因ではなく取消原因にとどまりうる、である。無効の判断で、本判決は重大かつ明白という定式をそのまま当てはめたのではなく、手続を求めた規定の趣旨と意見の拘束力から瑕疵の重さを評価している点も押さえる。

論文での書き方

無効確認訴訟や、出訴期間経過後に処分の効力を争う場面で使う。手続の瑕疵が無効原因になるかは、①その手続が誰のどんな利益を守るために置かれたか（処分内容の適正確保か、利害関係人の権利保護か）、②行政庁が意見に拘束されるか、から判断すると規範を立てる。あてはめでは、目的規定・許可基準・審議会の設置規定を拾って趣旨を特定し、答申に拘束力がないことを瑕疵の重大性を否定する方向で使う。原告側では、審議会の委員構成に業者代表が含まれるなど利害調整が予定されている事情を挙げて反論を組むこともできる。

観点 3

温泉審議会は意見が知事を拘束しない諮問機関であり、議決が行政庁を拘束する機関とは区別する

行政庁の附属機関は、意見が行政庁を法的に拘束しない諮問機関と、その議決に行政庁が従わなければならない参与機関に分けて説明される。本判決は温泉法の規定から、知事は審議会の意見に拘束されないと解しており、温泉審議会は諮問機関に当たる。もっとも、意見を「聞くことができる」とする任意の諮問と違い、20条は「聞かなければならない」と定める必要的諮問であるから、これを欠く処分は違法となる。伝統的な整理では、参与機関の議決を欠く処分は無効、諮問機関の場合は手続の目的で分け、利害関係人の保護を目的とするなら無効、処分内容の適正確保が目的なら無効までは至らないとされてきた。本判決はこの整理に沿う判断と位置づけられる。審議会と名がつけば常に拘束力がないわけではない点にも注意する。

よくある誤り

国家行政組織法8条に基づく審議会の議決は、例外なく行政庁を法的に拘束しない（×。不服審査型の機関には議決が法的効果をもつものもある）
審議会の意見を聞くことが法律上の義務とされている以上、行政庁はその意見どおりに処分しなければならない（×。必要的諮問でも意見の拘束力は別問題で、温泉審議会の意見は知事を拘束しない）
諮問機関の意見は行政庁を拘束しないから、法定の諮問を経なくても処分は違法とならない（×。必要的諮問を欠けば違法であり、本件も違法とされた）

短答での問われ方

機関の分類として、審議会の議決が行政庁を法的に拘束することはないとする肢が×とされた（司法2009年問40イ）。社会保険審査会のように、不服審査を行う機関の判断がそのまま法的効果をもつ例があるからである。本判決は、温泉審議会の意見には拘束力がないことを無効否定の理由の一つにしており、組織法の分類と瑕疵の効力の議論がつながる。

論文での書き方

審議会手続の瑕疵を論じるときは、最初に当該機関の性格を特定する。根拠法の文言（「聞かなければならない」「議決に基づき」など）と、行政庁が意見に従う義務の有無を確認し、拘束力がなければ判断の主体はあくまで行政庁であることを、瑕疵の重さを評価する材料にする。拘束力のある機関の議決を欠く場合は、処分の主体的要件を欠くものとして無効に傾けやすい。

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2009年第40問イ対比

国家行政組織法第8条に基づく審議会の中には，調査審議し，不服審査を行う機関が存在するが，その議決が行政庁を法的に拘束することはない。

観点 4

本判決が否定したのは無効原因だけであり、諮問手続の瑕疵が取消訴訟で取消事由になりうることは否定していない

本判決は取消しの場面ではなく、無効の場面について判断した事例である。取消訴訟であれば、群馬中央バス事件（最判昭50.5.29）が示すように、諮問を経ない処分や、答申自体に諮問を求めた趣旨に反する瑕疵がある処分は取り消されうる。本件の持ち回りの意見は適法に成立していないから、取消訴訟で争えていれば取消事由として主張する余地があった。ところが本件では取消請求が訴願を経ていないとして却下され、無効確認だけが残ったため、瑕疵が処分を当然に無効にするほどのものかが問われ、それは否定された。手続の瑕疵は原則として取消事由の問題であり、無効まで導くには手続の趣旨が利害関係人の権利保護にあるなど、一段強い事情が必要になる、という位置づけで理解する。

よくある誤り

本判決は、持ち回り決議による答申に基づく処分を取消訴訟において取り消した（×。取消請求は訴願前置を欠くとして却下され、無効確認請求も棄却された）
本判決は、個人タクシー事件（最判昭46.10.28）と同様に、公正な手続によれば判断が異なった可能性があるかどうかを基準に無効を判断した（×。本判決は無効原因かどうかを手続の趣旨と意見の拘束力から判断した）
諮問機関の答申に拘束力がない以上、その手続の瑕疵は取消訴訟でも処分の違法事由とならない（×。取消事由となりうる。最判昭50.5.29）

短答での問われ方

群馬中央バス事件（最判昭50.5.29）、個人タクシー事件（最判昭46.10.28）と並べて、手続の瑕疵の判例を一問で問う出題に備える。本判決は「無効か否か」、群馬中央バス事件は「取消事由か否か」を論じた事件であり、争われた訴えの種類と結論を取り違えさせる肢に注意する。この観点を直接問う短答の肢は、配信範囲の過去問には見当たらない。

論文での書き方

手続の瑕疵の答案では、まず取消事由になるかを論じ、出訴期間の経過などで取消訴訟が使えない場面では、さらに無効原因になるかを別に検討する。無効の検討では、本判決を引いて、手続の趣旨が処分内容の適正確保にとどまり、行政庁が意見に拘束されないなら無効原因にはならない、と書く。取消事由の検討では群馬中央バス事件や個人タクシー事件の枠組みを使い、二つの段階を混ぜない。

論証カードランク A

処分手続の瑕疵と処分の取消事由（一般論）

処分に至る手続に法令違反があった場合、それが処分自体の取消事由となるかが問題となる。手続規定は適正な行政運営と名宛人の権利保護を目的とするから、その違反が処分の効力に及ぼす影響は、当該手続規定の趣旨・重要性と、瑕疵が処分

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