慣習による公水使用権

事案

公水を使う権利の二つの出どころ

河川の流水は公共用物であり、特定の誰かの所有物ではない。その水を継続して使う権利（公水使用権）には、行政庁の許可を受けて成り立つものと、長年の慣行によって成り立つものとがある。本件の参照法条には当時の河川法18条が挙げられている。慣習による権利は許可という行政の行為を経ていないため、それが法的な権利といえるのか、いえるとしてどこまで水を使えるのかが問題になる。本判決は、結論を示すにあたり、大審院の明治31年11月18日判決と大正5年12月2日判決を参照として挙げている。

行政命令の取消しをめぐる争いと原審の立場

事件名は「行政命令取消請求」で、行政の命令の取消しが求められた。原審は東京高等裁判所で、昭和35年10月14日に判決をした。原判決は第一審判決を引用している。最高裁が原判決を自らの一般論と「同趣旨に出でたもの」と述べていることから、原判決と第一審判決は、公水使用権は使用目的に必要な限度の流水を使える権利にとどまるという立場に立っていたとわかる。命令の内容や水の使い方は、最高裁の判決文からはわからない。

上告人らの主張と争点

上告人らは、上告理由に加えてその補充と再補充の申立理由を出し、原判決を争った。最高裁の判決文によれば、その主張は、公水使用権の性質について原判決と反する見解に立ち、原判決の認定と合わない事実を前提にするものであった。違憲の主張もされていた。争点は、公水使用権が川の水をどこまで使える権利なのかという権利の性質である。

要点

1. 慣習法は、私人の権利の根拠となる場面でも行政法の法源になり得る。
2. 公水使用権は、使用目的を満たすのに必要な限度の流水を使える権利にとどまる。

判旨

最高裁第三小法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した。「公水使用権は、それが慣習によるものであると行政庁の許可によるものであるとを問わず、公共用物たる公水の上に存する権利であることにかんがみ、河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではなく、使用目的を充たすに必要な限度の流水を使用しうるに過ぎない」とし、原判決は「右と同趣旨に出でたもの」で正当であるとした。上告理由は「独自の見解」に立つものにすぎず、違憲の主張も「前提を欠き」採用できないとした。慣習による公水使用権を許可によるものと並べて権利として扱っており、権利の範囲は出どころではなく公共用物という対象の性質から絞られている。

観点 1

慣習法は、私人の権利の根拠となる場面でも行政法の法源になり得る。

法律による行政の原理があっても、行政上の法律関係から慣習法が締め出されるわけではない。この原理が求めるのは行政機関の権限行使に法律の根拠があることであり、私人の側の権利が何に基づくかまでは縛らないからである。本判決は、公水使用権は慣習によるものでも行政庁の許可によるものでも公水の上の権利であるとし、許可を経ていない慣行上の水の使用を権利として扱った。慣習法が法源となる代表例は、このような公物を利用する権利である。ただし、慣習法が成り立つのは法律に反しない範囲に限られる。課税の根拠法律がある物について、長く課税されなかったからといって非課税の慣習法が成立することはない（最判昭33.3.28）。

よくある誤り

• 慣習法は、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合、行政法の法源としては認められない（×。本判決は慣習による公水使用権を権利として認めている）
• 法律による行政の原理があるから、行政上の法律関係に慣習法が適用される余地はない（×）
• 慣習による公水使用権は、行政庁の許可を受けて初めて権利となる（×。慣習によるか許可によるかを問わない）
• 課税の根拠法律があっても、長年課税されなかった物には非課税の慣習法が成立する（×。法律に反する慣習法は成立しない）

短答での問われ方

予備2022年問13アは、慣習法が法源になる場合があることを認めつつ、公水使用権のように私人の権利の根拠となる場面では法源にならないと限定する肢で、後半が誤りである。司法2008年問23アは、行政上の法律関係でも慣習法の適用は排除されないという一般論で、正しい。公水使用権という語が肢に出たら本判決を思い出し、権利の根拠として慣習が認められた例だと即答できるようにする。対比として、憲法の予備2014年問12イ・司法2014年問18イは、非課税の慣習法の成立をいう肢で誤りである。

論文での書き方

論文で正面から問われることは少ない。使う場面は、慣行に基づいて水を使ってきた者の利益が行政活動で害された事案で、その利益が単なる事実上の利益ではなく権利であることを示すときである。規範として、公水使用権は慣習によるものでも許可によるものでも公水の上の権利であること（最判昭37.4.10）を示し、当該慣行の内容と継続を認定してあてはめる。射程は私人の権利の根拠に限られ、行政機関の権限を慣習で基礎づけることや、法律に反する慣習を認めることまでは含まない。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2008年 第23問 ア応用

行政は，国民の代表によって作られた法律に従って行われなければならないのが原則であるが，行政上の法律関係においても，慣習法の適用が排除されるわけではない。

○正しい ×誤り

予備試験 2014年 第12問 イ対比

課税の根拠法律があるにもかかわらず長年にわたり課税されなかった物については，非課税　の慣習法が成立しているとみるべきであるから，新たにその物に課税することは，それがその根拠法律の正しい解釈に基づくものであるとしても，租税法律主義に反する。

○正しい ×誤り

司法試験 2014年 第18問 イ対比

課税の根拠法律があるにもかかわらず長年にわたり課税されなかった物については，非課税の慣習法が成立しているとみるべきであるから，新たにその物に課税することは，それがその根拠法律の正しい解釈に基づくものであるとしても，租税法律主義に反する。

○正しい ×誤り

観点 2

公水使用権は、使用目的を満たすのに必要な限度の流水を使える権利にとどまる。

公水は公共用物であり、多くの人の利用に開かれている。その上に成り立つ使用権は、川の水量全部を一人で使い他人を一切排除できるような絶対的な権利ではない。本判決は、慣習によるか許可によるかを問わず、公水使用権は使用目的を満たすのに必要な限度の流水を使えるにすぎないとし、これと同じ立場の原判決を正当とした。範囲を絞る理由は、権利の出どころではなく、権利の対象が公共用物であることにある。したがって、慣習による権利だから範囲が広いという区別は出てこない。この理解は最判令元.7.18に引き継がれ、必要な限度を超えて他人の流水使用を排斥する権限は公水使用権に含まれないとされた。

よくある誤り

• 慣習による公水使用権は、河川の全水量を独占排他的に利用できる絶対不可侵の権利である（×）
• 公水使用権の範囲が必要な限度に絞られるのは、許可による場合だけである（×。慣習によるものも同じである）
• 公水使用権者は、使用目的に必要な限度を超える部分についても、他人の流水使用を排斥できる（×）

短答での問われ方

手元の短答過去問に、権利の範囲そのものを問う肢は見当たらない。予備2022年問13アのように公水使用権は法源の文脈で出ており、範囲の限定は判旨の後半として続く部分である。「慣習でも許可でも同じ」「全水量の独占はできない」「必要な限度まで」の三点を一続きで覚えておけば、範囲を問う肢が出ても対応できる。

論文での書き方

水の利用をめぐる紛争で権利侵害を主張するときは、公水使用権の存在を示したうえで、その範囲は使用目的を満たすのに必要な限度の流水にとどまるという規範を立てる。あてはめでは、何のためにどれだけの水が必要かを認定し、相手方の行為によってその必要量が確保できなくなったかを見る。必要量が確保されている限り、他人が同じ川の水を使うこと自体を排斥することはできない（最判令元.7.18）。

関連する判例

• 最判令元.7.18同旨本判決を引き、公水使用権は使用目的に必要な限度の流水を使える権利にすぎず、それを超えて他人の流水使用を排斥する権限を含まないとした。
• 最判昭33.3.28対比課税されない状態が続いていても、通達の内容が法の正しい解釈に合う以上は課税処分は法の根拠に基づくとした判決で、法律に反する慣習法は成立しないことを示す。