行政法規違反行為と法律行為の効力
行政法規違反行為と法律行為の効力（最判平23.12.16）は、建築基準法に反する建物を建てるための請負契約が私法上無効になるかが問題になった判例です。最高裁は、法律違反の一事ではなく、確認済証をだまし取る計画の悪質さ、安全に関わる違反の程度、請負人の関与を検討し、本工事の契約は公序良俗に反し無効としつつ、違法の是正のために別に合意した追加変更工事は無効ではないとしました。行政法規に違反する契約の効力は民法90条を通じて個別に判断するという考え方を示す判例です。
事案
建築確認・検査の仕組みと二重図面の計画
建築基準法の下では、建物を建てる前に建築確認を受けて確認済証の交付を受け、完成後には検査を受けて検査済証を得る仕組みになっている。Yは、賃貸マンションにする建物についてAとの間で建築請負契約を結んでいたが、法令を守ると貸室数が減ることなどから、違法建物を建てることにした。審査用の確認図面とは別に実際に施工する実施図面を用意し、確認図面で確認済証を得て、いったん適法な建物を建てて検査済証まで取得し、その後に実施図面どおり作り替えて、耐火構造、北側斜線、日影、建ぺい率・容積率、避難通路の幅員などの規制に反する建物を完成させるという計画である。
請負契約の締結と違法工事の発覚
建築工事請負等を業とするXは、Yから、この計画の詳細と法令違反の内容について説明を受けて承知したうえ、Yを注文者、Xを請負人とし、代金合計9200万円で本件各建物を建てる請負契約を結び、確認済証の交付後に着工した。ところが、近隣住民の反対を受けた区役所の担当者が現地を調べた結果、確認図面と異なる工事が行われていることが明るみに出た。Xは、すでに生じていた違法部分を是正する工事に加え、近隣住民の苦情にも対応する必要に迫られ、これらのための追加変更工事を行ったうえで建物をYに引き渡した。
代金請求の訴えと下級審の判断
YはXに工事代金として7180万円を支払ったが、残りを支払わなかったため、Xは追加変更工事の代金を含む残代金のうち2610万円の支払を求めて提訴した。第一審はそのうち2426万円を認めたが、控訴審は、悪質な方法で第三者の利益を故意に害するなど社会的に到底是認できない請負契約は私法上の効力も否定すべきだとして、Xの請求を全部退けた。Xが上告受理を申し立てた。
要点
- 行政法規に違反する契約でも当然に無効となるわけではなく、民法90条を通じて個別に効力が判断される
- 本判決は、計画の悪質さ・違法の重大さ・請負人の関与を積み上げて、違法建物の建築請負契約を公序良俗違反で無効とした
- 本工事の契約が無効でも、違法を是正するために別途合意された追加変更工事は、違法を温存する部分を除き有効となりうる
判旨
最高裁は、建築基準法違反の一事で契約を無効としたのではなく、民法90条の問題として、計画の悪質さ、違法の程度、請負人の関与を順に検討した。確認済証や検査済証をだまし取る計画は「大胆で，極めて悪質なもの」であり、耐火構造や避難通路の規制違反は居住者・近隣住民の生命身体の安全に関わり、完成後の是正も難しいから違法は軽微でない。請負人も業者として計画をすべて了承し、従属的な立場にあったとはいえない。よって建物の建築は「著しく反社会性の強い行為」で、本工事の請負契約は公序良俗に反し無効である。他方、着工後に区の是正指示や住民の苦情を受けて別途合意された追加変更工事は、違法部分の是正を含み本工事の一環とはいえず、違法を是正せず一部変更する部分を除き無効ではないとして、破棄差戻しとした。
観点 1
行政法規に違反する契約でも当然に無効となるわけではなく、民法90条を通じて個別に効力が判断される
行政上の目的で私人の取引を規制する法規に反した契約の効力は、その法規を強行法規か取締規定かに振り分けるだけでは決まらない。判例の多くは、契約の目的や手口の悪質さ、違法の程度、当事者の認識と関与を総合し、民法90条に照らして無効とすべきほど反社会的かを問う。本判決も、建築基準法違反の一事ではなく、計画の内容と請負人の関与を検討して無効とした。反対に、食品衛生法は取締法規にすぎないとして無許可営業者の取引を有効とした例（最判昭35.3.18）や、随意契約の制限に反した契約は当然には無効とならず、無効としなければ制限規定の趣旨を没却する特段の事情がある場合に限って無効になるとした例（最判昭62.5.19）がある。「違反すれば無効」も「違反しても常に有効」も誤りである。
よくある誤り
- 行政法規に違反して締結された契約は、それだけで私法上当然に無効となる（×）
- 食品衛生法上の営業許可を得ずに営業する者が結んだ取引は、原則として無効となる（×）
- 建築基準法違反の建物を建てる請負契約も、行政法規は取締規定にすぎないから常に私法上は有効である（×）
短答での問われ方
この判例を名指しした肢はまだ見当たらないが、同じ問題意識の肢が出ている。司法2013年問21イは、営業許可のない飲食店での飲食代金について「無許可営業は原則として契約の無効事由となる」とする肢で×。予備2014年問17ウは、随意契約の制限に反した契約も私法上当然に無効になるものではないとする肢で○。予備2023年問16ウは、趣旨を没却する特段の事情がある場合に限り無効になるとする肢で○。「当然に無効」「原則として無効」という言葉が出たら×を疑う。
論文での書き方
行政法規違反の契約の効力が問われたら、まず法規違反から直ちに無効の結論を出さないと述べ、民法90条の公序良俗違反となるかを、違反の目的・態様、違法の程度（保護法益の重さ・事後是正の可否）、当事者の認識と関与の度合いで判断する、と規範を立てる。あてはめの事実は次の観点で拾う。射程として、単なる無許可営業のように取引の内容自体に反社会性がない場合は、同じ枠組みで有効の結論になる。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2013年 第21問 イ応用
DがEの経営する飲食店においてランチを注文し，Dが食事を終えた事例において，Eが食品衛生法第52条第1項に基づく飲食店営業許可を得ていない場合には，無許可営業は原則として当該営業上締結された契約の無効事由となるため，DはEからの飲食代金の支払請求に対し支払を拒否することができる。
予備試験 2014年 第17問 ウ対比
最高裁判所の判例によれば，地方自治法及び地方自治法施行令に定める随意契約の制限に違反して締結された契約であっても，私法上当然に無効になるものではない。
予備試験 2023年 第16問 ウ対比
地方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約は、当該契約を無効としなければ、随意契約の締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り、私法上無効になる。
観点 2
本判決は、計画の悪質さ・違法の重大さ・請負人の関与を積み上げて、違法建物の建築請負契約を公序良俗違反で無効とした
本判決が無効の結論に至った要素は三つに整理できる。第一に目的・態様の悪質さで、確認済証や検査済証をだまし取って審査を潜り抜ける計画であった。第二に違法の程度で、斜線制限や容積率違反にとどまらず、耐火構造や避難通路幅員の違反のように居住者・近隣住民の生命身体の安全に関わり、完成後には是正が難しい違法を含んでいた。第三に請負人の関与で、請負人は自ら提案したわけではないが、建築を業とする者として計画をすべて了承し、注文者の依頼を断れない事情もなかったから、明らかに従属的な立場とはいえないとされた。請負人が受け身であったことだけでは有効にならない点に注意。
よくある誤り
- 請負人は違法建築を自ら提案したわけではないから、請負契約は公序良俗に反しない（×）
- 斜線制限や容積率など建築基準法上の規制違反があれば、それだけで請負契約は無効である（×）
短答での問われ方
短答での直接の出題は確認できないが、出るとすれば「請負人が積極的に提案していないから有効」「法令違反があれば当然無効」という二方向の誤りが想定される。行政法総論の行政と民事法の関係の問題（shihou 2013 問21 のような形式）で並べられやすい。
論文での書き方
あてはめでは、(1)脱法の手口（審査用と施工用の図面の使い分け）、(2)違反する規制の性質（生命身体の安全に関わるか、事後是正が可能か）、(3)相手方の立場（専門業者か、拒絶が困難だったか）を事実から拾い、反社会性の強さを評価する。単なる行政上の手続違反と、安全に直結する実体規制の潜脱とを区別して書くと説得力が出る。
観点 3
本工事の契約が無効でも、違法を是正するために別途合意された追加変更工事は、違法を温存する部分を除き有効となりうる
本判決は契約全体を一律に無効としなかった。着工後、区の是正指示や近隣住民の苦情を受けて別に合意された追加変更工事は、すでに生じた違法部分を直す工事を含み、基本的に本工事の一環とはみられない。したがって、本工事で計画された違法部分を是正しないまま一部変更するにとどまる部分は別に評価されるが、それ以外は反社会性の強い行為とはいえず、合意は公序良俗に反しないとした。違法な結果をなくす方向の合意を生かす判断である。なお、無効な契約に基づく給付の清算では民法708条が問題になるが、同条の不法原因給付というには、強行法規違反だけでは足りず、倫理・道徳を無視した醜悪な行為であることを要する（最判昭37.3.8）。違反と効果を直結させない点は共通する。
よくある誤り
- 本工事の請負契約が公序良俗違反で無効である以上、これに関連する追加変更工事の合意も当然に無効となる（×）
- 追加変更工事の中に違法を是正せず一部変更するだけの部分があっても、追加工事である以上すべて有効となる（×）
- 強行法規に違反してされた給付は、当然に不法原因給付となる（×）
短答での問われ方
追加変更工事を切り分けた部分がこの判例に固有の論点であり、出題されるなら「本工事が無効なら追加工事も一律に無効」とする肢が×の型になる。民法では、司法2007年問28の2と司法2010年問28の5が「強行法規に違反した給付は不法原因給付であり返還請求できない」とする肢で×、司法2019年問27アが「強行法規に違反した給付でも不法原因給付に当たらないことがある」とする肢で○であり、違反と効果を直結させない発想で解ける。
論文での書き方
契約の一部が公序良俗違反となる事案では、無効の範囲を検討する一段を設け、後から別途合意された部分が違法の実現に向かうのか、違法の除去に向かうのかで切り分ける。射程として、違法建物の請負で代金の多くが支払済みの場合や引渡し後の清算は、民法708条の問題として別に検討が要る。
この観点で解ける過去問（3肢）
司法試験 2007年 第28問 2対比
強行法規に違反してされた給付は，不法原因給付である。
司法試験 2010年 第28問 5対比
判例によれば，強行法規に違反する給付は，不法な原因のために給付をしたものとして，返還を請求することができない。
司法試験 2019年 第27問 ア対比
強行法規に違反してされた給付であっても，不法原因給付に該当しないことがある。
関連する判例
- 脅迫罪の罪質最判昭35.3.18対比食品衛生法上の無許可営業者が結んだ取引を有効とした判例で、違反があっても契約が有効とされた例として本判決と対比する。
- 最判昭62.5.19対比随意契約の制限に反した地方公共団体の契約も、特段の事情がない限り私法上当然には無効とならないとした判例。
- 最判昭39.1.23同旨有害物質を含む食品の売買を公序良俗違反として無効とした判例で、行政法規違反の契約を民法90条で判断する点で本判決と同じ系列にある。
- 最判昭37.3.8対比民法708条の不法原因給付は、強行法規違反だけでは足りず、倫理・道徳を無視した醜悪な行為であることを要するとした判例。
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