現行犯逮捕時における武器の使用

事案

警察官の武器使用の仕組み

警察官は警察法67条により小型武器を所持できるが、使ってよい場面は警察官職務執行法（警職法）7条が定める。同条は、犯人の逮捕や逃走の防止、自己または他人の防護、公務執行に対する抵抗の抑止のために「必要であると認める相当な理由のある場合」に、「その事態に応じ合理的に必要と判断される限度」で武器を使用できるとする。目的、必要性、限度の三つがそろって初めて使用が許される仕組みである。義務を命じることなく直接身体に実力を加える作用なので、行政上の即時強制の代表例に数えられる。

二度の発砲と被害者の死亡

昭和54年10月22日、警察官である被告人は、不審者がいるとの住民の通報を受け、同僚の巡査と現場に向かった。Bは質問の途中で逃げ出し、同僚が再び見つけたときには刃体約7.4センチの折り畳み式果物ナイフを手にしていた。被告人は、銃刀法違反と公務執行妨害の現行犯として逮捕するためBを追った。Bがナイフと手提げ袋を振り回して反抗したので、被告人は拳銃を1発撃ち、Bの左手に命中させた。さらに逃げたBはナイフを捨て、長い杭を拾って殴りかかった。被告人は警棒で応戦したがこれを落とし、Bの左大腿部を狙って2発目を撃った。Bは失血で死亡した。現場は左右が開けており、被告人が横へ退くことは十分にできた。

刑事裁判の経過

被告人は特別公務員暴行陵虐致死罪に問われた。逮捕と自己防護という目的の要件を満たすことは疑いがないとされ、争点は、二度の発砲が警職法7条の必要性の要件と合理的限度の要件を満たすかに絞られた。第1審（広島地判昭62.6.12）は両要件を満たすとみて発砲を適法としたが、控訴審（広島高判平6.10.31）は両要件とも欠くとして違法と判断し、懲役3年・執行猶予3年の有罪とした。被告人が上告した。

要点

1. 警察官の武器使用は即時強制であり、警職法7条の要件を満たすときだけ許される
2. 武器使用の必要性は客観的に判断され、他の手段で足りるなら否定される
3. 即時強制には比例原則が及び、武器使用は事態に応じた合理的な限度にとどめなければならない

判旨

最高裁は上告を棄却した。Bのナイフは「比較的小型」で、抵抗は「一貫して、被告人の接近を阻もうとするにとどまり」、近寄らなければ積極的に攻撃したり付近住民に危害を加えたりする客観的状況はなかったと認定した。罪質や抵抗の態様に照らせば、「逮捕行為を一時中断し」、同僚の到着を待って協力を得るなど他の手段も十分とれたから、発砲で危害を加えてよい状況にはなかった。したがって各発砲は「必要であると認める相当な理由のある場合」に当たらず、「その事態に応じ合理的に必要と判断される限度」も逸脱した違法なものと結論した。

観点 1

警察官の武器使用は即時強制であり、警職法7条の要件を満たすときだけ許される

即時強制とは、相手方に義務を課すことを前提とせず、行政目的のために直接その身体や財産に実力を加える作用をいう。義務の不履行を前提に履行を強いる直接強制とは、義務賦課の過程の有無で区別される。国民の身体・財産を侵す侵害行為なので、法律の留保により法律の根拠が必要であり、生命に直接の危険を及ぼす拳銃の使用ではとりわけその要請が強い。そこで警職法7条は武器使用を初めて許す規定と読むのが一般的で、警察官は同条の要件に合う場合に限って拳銃を使える。本決定も同条の要件該当性だけを審査している。

よくある誤り

• 即時強制は、相手方の義務の不履行を前提に、その身体・財産に実力を加えて義務の内容を実現する作用である（×。それは直接強制の説明）
• 即時強制には、義務を課す行為が実力行使に先行する場合も含まれる（×。義務賦課を経ないのが即時強制）
• 危険が切迫するなどやむを得ない事情があれば、法律の明文の根拠がなくても必要最小限度の強制力を用いることができる（×）
• 行政処分で義務を課す権限が法律にあれば、その内容を処分抜きで実力により実現する即時強制も当然にできる（×。即時強制自体の根拠が要る）

短答での問われ方

予備2021年問17アは、警察官が現行犯逮捕をする際の武器の使用を、消火活動のための土地の使用、感染症の病原体に汚染された場所の交通制限・遮断と並べて即時強制の例に挙げ、正しいとされた。同問イは即時強制に義務賦課が先行する場合も含むとする点、同問ウは明文の根拠がなくても必要最小限度の強制力を使えるとする点が誤りである。予備2015年問17イは、処分で義務を課す権限があっても即時強制の根拠が別に要るとする正しい肢、司法2010年問28ウは直接強制の定義を即時強制として述べた誤りの肢である。

論文での書き方

拳銃の使用は生命・身体を直接侵す即時強制であるから、法律の留保により根拠規定が必要であり、警職法7条がその根拠であると同時に限界を画する、と書き出す。そのうえで、目的（逮捕・防護・抵抗の抑止など）、必要性、合理的限度のどの要件が争点かを特定して次の検討に進む。本決定の事案では目的の要件に争いはなく、必要性と限度が問題となった。

この観点で解ける過去問（5肢）

予備試験 2021年 第17問 ア直接

消火活動のための土地の使用，感染症の病原体に汚染された場所の交通制限・遮断，警察官が現行犯逮捕をする際の武器の使用

○正しい ×誤り

予備試験 2021年 第17問 イ応用

直接強制では，相手方に義務を賦課する行為が実力行使に先行しますが，即時強制では，緊急性に応じて，義務を賦課する行為が先行する場合と，これが先行することなく実力行使がされる場合の両者が含まれる点

○正しい ×誤り

予備試験 2021年 第17問 ウ対比

危険が切迫する等やむを得ない事情が認められる場合には，法律による明文の根拠がなくても，具体的事情に応じて必要最小限度の強制力を用いることができる

○正しい ×誤り

予備試験 2015年 第17問 イ応用

行政庁が行政処分により私人に義務を課すことができる旨が法律に定められていても，即時強制を行うことができる旨が法律に定められていなければ，行政庁が行政処分を経ずに当該義務の内容を実現する即時強制を行うことは認められない。

○正しい ×誤り

司法試験 2010年 第28問 ウ応用

行政上の即時強制は，行政上の義務の不履行がある場合に，直接，義務者の身体又は財産に実力を加え，義務の内容を実現する作用である。

○正しい ×誤り

観点 2

武器使用の必要性は客観的に判断され、他の手段で足りるなら否定される

「必要であると認める相当な理由」があるかどうかを最初に判断するのは現場の警察官であるが、本人がそう信じただけでは足りず、社会通念から見ても必要といえる客観性が要る。さらに、武器を使わない手段で目的を達成できるなら、できる限りその手段によらなければならない（補充性）。本決定は、ナイフが比較的小型で、Bの抵抗が被告人の接近を阻む程度にとどまり、近づかなければ住民に危害が及ぶ状況でもなかったことから、逮捕をいったん中断して同僚の到着を待つ道があったと指摘し、必要性を否定した。なお、抵抗の抑止を理由とする武器使用は、相手が単に逃げようとしたり消極的に従わなかったりするだけでは直ちには許されない。

よくある誤り

• 武器使用の必要性は、現場の警察官が必要と判断すれば足り、その判断が客観的に合理的かどうかは問われない（×。社会通念から見た客観的な相当の理由が要る）
• 現行犯逮捕の場面では、逮捕を完遂することが最優先であり、逮捕行為を中断して応援を待つことを考慮する必要はない（×。本決定は中断・応援待ちの可能性を必要性否定の理由にした）
• 相手方が刃物を所持していれば、その大きさや抵抗の態様にかかわらず発砲の必要性が認められる（×）

短答での問われ方

本決定の事案そのものを問う肢は、司法試験・予備試験の短答にはまだ出ていない。武器の使用は予備2021年問17アで即時強制の例に挙がっているので、次に問われるとすれば即時強制の限界の肢で、「警察官が必要と信じれば足りる」「刃物を持っていれば発砲できる」「逮捕の中断を考える必要はない」といった誤りを切らせる形になる。必要性を否定した事情（凶器が小型、抵抗は接近阻止にとどまる、住民への危険なし、応援を待てた）を四つまとめて覚えておく。

論文での書き方

規範として「必要性は、警察官の主観ではなく社会通念に照らして客観的に認められることを要し、武器を使わない他の手段で目的を達成できるときはそれによるべきである」と立てる。あてはめでは、凶器の大きさ、抵抗が積極的な加害か接近阻止にとどまるか、付近住民への危険、応援を待つ余地を一つずつ拾う。相手が警察官に積極的に暴行を加えた場合や、第三者に危害が及ぶおそれがある場合には必要性が認められやすく、本決定はそのどちらにも当たらない事案であったと射程を示す。

観点 3

即時強制には比例原則が及び、武器使用は事態に応じた合理的な限度にとどめなければならない

即時強制は緊急の場面で行われるが、だからといって比例原則（警察比例の原則）が外れるわけではなく、目的の達成に必要な最小限度でしか行えない。警職法7条の「その事態に応じ合理的に必要と判断される限度」は、これを武器使用について明文にしたもので、武器の種類、使い方、程度を事態に見合う範囲に抑えることを求める。限度の見極めはまず現場の警察官がするが、犯罪の性質、危険の切迫度、抵抗の方法と程度、凶器の有無と性質などを総合して客観的に合理的でなければならない。本決定は、罪質と抵抗の態様に照らし、けん銃の発砲で危害を加えてよい状況ではなかったとして、二度の発砲をどちらも限度を逸脱したものとした。

よくある誤り

• 行政上の即時強制は、義務を命ずる暇のない緊急事態で行われるから、警察比例の原則の適用を受けない（×）
• 必要性の要件を満たせば、武器の種類や使用の程度は警察官の自由な判断に委ねられる（×。合理的限度の要件が別にある）
• 人を狙わず威嚇にとどめたかどうかは、発砲の適法性の判断に影響しない（×。使用の方法・程度は限度の判断要素）

短答での問われ方

予備2015年問17ウは、即時強制は義務を命ずる暇のない緊急事態で行うものだから警察比例の原則の適用を受けない、とする肢で、誤りである。本決定は、武器使用という即時強制について限度を超えたかを実際に審査し違法とした例であり、この肢を誤りと判断する根拠になる。必要性と合理的限度は条文上別の要件であること、本決定は二度の発砲のどちらについても両方を欠くとしたことも押さえる。

論文での書き方

必要性に続く第二段階として、「事態に応じ合理的に必要と判断される限度」か（比例原則）を検討する。犯罪の重さ、危険の切迫度、抵抗の手段、凶器の性質、発砲の回数と狙った部位、回避の余地を総合し、目的との釣り合いを欠けば違法と結論づける。鉄道営業法42条の実力行使に関する最大判昭48.4.25と並べ、即時強制の根拠と限界の二段で論じると整理しやすい。

この観点で解ける過去問（1肢）

予備試験 2015年 第17問 ウ応用

行政上の即時強制は，義務を命ずる暇のない緊急事態において行われるものであるから，いわゆる警察比例の原則の適用を受けない。

○正しい ×誤り

関連する判例

• 最大判昭48.4.25同旨鉄道営業法42条に基づく鉄道係員の実力による退去強制を認めた判例で、即時強制の法律上の根拠と必要最小限度の限界を論じる点で本決定と並べて使う。