判例集／行政法／建築安全条例の安全認定と建築確認（違法性の承継）

建築安全条例の安全認定と建築確認（違法性の承継）

重要度 A 行政法違法性の承継最判平21.12.17　最高裁判所更新 2026/11/11 読了約10分

建築安全条例の安全認定と建築確認（最判平21.12.17）は、取り消されずに残っている区長の安全認定の違法を、後に出された建築確認の取消訴訟の中で理由にできるか（違法性の承継）が問題になった判例です。最高裁は、二つの行為が避難や通行の安全という同じ目的のためのもので、安全認定は建築確認と結びついて初めて効果を発揮すること、周辺住民には安全認定を争う手続上の機会が十分にないことを挙げて、主張を認めました。違法性の承継の論点で、承継を認めた代表的な判例です。

事案

接道義務の上乗せと安全認定の仕組み

建築基準法は、建築物の敷地が道路に2メートル以上接することを求め（43条1項）、大規模な建築物などについては、条例でこの制限を重くすることを認めている。東京都建築安全条例4条1項はこれを受けた規定で、延べ面積が1000平方メートルを超える建築物の敷地に、面積に応じた長さ（最低6メートル）以上の接道を義務づける。ただし同条3項により、周囲の空地の状況などから安全上支障がないと知事が認めたとき（安全認定）は、1項は適用されない。特別区では区長がこの事務を担う。安全上の支障の有無は、かつては建築確認の際に建築主事があわせて判断していた。ところが、建築確認の業務が民間の指定確認検査機関にも開かれたことに伴い条例が改正され、裁量を要するこの判断だけが切り離されて知事の権限とされた。

路地状敷地のマンション計画

建築主Aは、新宿区内に延べ面積約2820平方メートルの集合住宅を建てる計画を立てた。この規模であれば条例上8メートル以上の接道が必要になるが、敷地は幅約4メートルの路地状の部分で道路につながっているだけであった。そこでAは新宿区長に申請して平成16年12月22日付けで安全認定を受け、これを前提に、平成18年7月31日付けで新宿区の建築主事から建築確認を受けた。安全認定は申請者以外の者に知らされる仕組みになっておらず、建築確認が出るまでは工事も始まらない。

周辺住民の訴えと下級審

敷地の周辺に建物を所有し又は居住するXらは、建築審査会への審査請求を経て、新宿区を被告に、安全認定と建築確認の取消しを求めて出訴した。安全認定の取消しを求める部分は、第一審（東京地判平20.4.18）・控訴審（東京高判平21.1.14）とも、出訴期間を過ぎているとして退けた。建築確認については、第一審が安全認定の違法を理由にすることを認めず請求を棄却したのに対し、控訴審は、区長の安全認定は裁量権の逸脱・濫用で違法であり、したがって敷地は接道義務を満たさないとして、建築確認を取り消した。区が上告受理を申し立てた。

要点

違法性の承継は先行行為が処分であることを前提とする議論であり、本判決も安全認定の処分性を前提にしている
承継を認めた理由は、目的の同一・効果の結合と、争う機会の手続的保障が乏しいことの二つである
承継の可否は制度の仕組みから定型的に決まり、後行庁の審査の程度や先行庁が誰かでは変わらない
承継を認める訴訟では、安全認定をした区長は行政庁の訴訟参加で加わり、取消判決は関係行政庁も拘束する

判旨

上告棄却。最高裁は二つの事情を挙げた。第一に、接道要件の充足と安全上の支障の判断は、別々の機関が行うものの「もともとは一体的に行われていたもの」で、「避難又は通行の安全の確保という同一の目的を達成するために行われる」。安全認定は建築主に確認手続上の地位を与えるにとどまり、「建築確認と結合して初めてその効果を発揮する」。第二に、安全認定は申請者以外に通知されず、周辺住民が速やかに知るとは限らないから、「手続的保障がこれを争おうとする者に十分に与えられているというのは困難」であり、知ったとしても建築確認の段階まで争わない判断は「あながち不合理であるともいえない」。そこで、取り消されないまま残っている安全認定の違法を、建築確認の取消訴訟の中で理由にすることを認めた。

観点 1

違法性の承継は先行行為が処分であることを前提とする議論であり、本判決も安全認定の処分性を前提にしている

先行行為の違法を後行処分の取消訴訟で主張できるかが「問題」になるのは、先行行為が処分であり、取消訴訟の排他的管轄と出訴期間（行訴法14条）に服するからである。本判決は、安全認定が建築主に「接道義務の違反がないものとして扱われるという地位を与える」と述べており、これは処分であることを前提にした説示と読まれている。処分でない先行行為（例えば用途地域の指定）なら、後行処分の取消訴訟でその違法を当然に主張できる。また、先行処分が重大かつ明白な瑕疵により無効であれば、排他的管轄が及ばないから、承継を論じるまでもなく後行処分の取消訴訟で主張できる。

よくある誤り

本判決は安全認定に処分性がないことを前提に、建築確認の取消訴訟での違法主張を認めた（×。処分であることを前提に、取り消されていなくても主張できるとした）
後行処分の取消訴訟で先行処分の違法を主張できるという立場をとるなら、先行処分の処分性は否定しなければならない（×。処分性を認めたうえで例外的に主張を許すのが違法性の承継である）
除却命令が無効であっても、戒告の取消訴訟でこれを主張することはできない（×。無効の主張は出訴期間にも排他的管轄にも妨げられない）
用途地域の指定は処分でないから、建築確認拒否処分の取消訴訟でその違法を主張できない（×。処分でないからこそ主張できる）

短答での問われ方

予備 H24 第14問ア（司法 H24 第22問アと同一）が、本判決の前提を逆にした肢。予備 H27 第14問ウは事業認定と収用裁決に置き換えて「承継を認めるなら処分性は認められない」とする肢で、同じ理解で×と判断できる。無効の場合は予備 H23 第17問イ（司法 H23 第27問イ）と予備 R3 第14問イ、処分性のない先行行為は予備 R1 第17問アで問われている。「処分性あり→原則主張不可→例外が承継」「処分性なし・無効→そもそも主張可」の振り分けを先に済ませること。

論文での書き方

答案では、まず先行行為の処分性を認定し、取消訴訟の排他的管轄と出訴期間による法律関係の早期安定の要請から、先行処分の違法は原則として後行処分の取消事由にならないと書く。そのうえで例外の要件に進む。先行行為に処分性がない事案や無効事由を主張する事案では、承継の論点を立てずに主張を認めればよく、ここを取り違えると論点の立て方自体を誤る。

論証カードランク S

違法性の承継

後行処分の取消訴訟において、先行行為の違法を後行処分の取消事由として主張できるか（違法性の承継）が問題となる。先行行為と後行行為がそれぞれ独立の「処分」（行訴法3条2項）である場合、先行処分の違法は先行処分の取消訴訟で争

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2012年第14問ア直接

この判決は，安全認定に処分性が認められないことを前提として，建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することができるとしたものである。

司法試験 2012年第22問ア直接

予備試験 2015年第14問ウ応用

収用裁決の取消訴訟において原告は都道府県知事による事業認定の違法性を主張できるという考え方を採る場合には，都道府県知事による事業認定の処分性を認めることはできない。

予備試験 2011年第17問イ応用

都市公園内に設置された工作物につき，都市公園法第27条第1項による除却命令に続いて，行政代執行法第3条第1項による戒告を受けたXが，当該戒告の取消訴訟を提起した場合において，Xは，除却命令が無効であるとしても，これを，戒告の取消しを求めるために主張することはできない。（参照条文）都市公園法第27条　公園管理者は，次の各号のいずれかに該当する者に対して，（中略）都市公園に存する工作物その他の物件若しくは施設（中略）の改築，移転若しくは除却（中略）を命ずることができる。（以下略）2～10　（略）

司法試験 2011年第27問イ応用

予備試験 2019年第17問ア応用

都市計画決定としての用途地域の指定は抗告訴訟の対象となる処分には当たらないため，用途地域指定を前提とする建築確認拒否処分に対して建築主が取消訴訟を提起した場合，建築主は当該取消訴訟において当該用途地域指定が違法であることを主張することはできない。

観点 2

承継を認めた理由は、目的の同一・効果の結合と、争う機会の手続的保障が乏しいことの二つである

本判決の理由は二本立てである。実体面では、接道要件の充足と安全上の支障の判断は、もとは建築確認の中で一緒に行われており、どちらも避難・通行の安全確保を目的とする。安全認定は確認手続での地位を与えるだけで、単独では建築を可能にせず、建築確認と結びついて初めて効果を生む。手続面では、安全認定は申請者以外に通知されず、工事も始まらないので周辺住民が知るとは限らない（建築確認は工事現場に表示される）。知ったとしても、不利益が現実になる建築確認の段階まで待つという判断は不合理でない。原告適格の有無は理由に挙げられていない。

よくある誤り

本判決は、周辺住民に安全認定の取消訴訟の原告適格が認められないことを考慮して違法主張を認めた（×。原告適格には触れておらず、理由は知る機会と争う時期の問題である）
安全認定と建築確認は判断する機関が異なるから、目的も別個であるとされた（×。機関は分かれたが目的は同一とされた）
安全認定がされれば周辺住民は直ちに不利益を受けるから、その段階で争うべきであるとされた（×。不利益が現実化するのは建築確認の段階とされた）
安全認定についても建築確認と同じく周辺住民が知りうる表示の仕組みがある（×。表示義務があるのは建築確認だけである）

短答での問われ方

予備 H24 第14問（司法 H24 第22問）は、判決の理由を一つずつ切り出して正誤を問う。ウ（同一の目的）とエ（手続的保障が十分とはいい難い）は判決の言い回しどおりで○、イ（原告適格がないことを考慮）は判決が述べていない理由を混ぜた×である。「判決が何を理由にしたか」を問う形式なので、結論として正しそうな事情でも、判決が挙げていなければ×になる。二つの理由と、手続面の中の二段（知る機会がない／知っても待つのは不合理でない）を判決の言葉で言えるようにしておく。

論文での書き方

規範は、①二つの処分が同じ目的に向けられ、両者がそろって初めて効果が生じる関係にあるか（実体面）、②先行処分の段階で争う機会が手続上十分に確保されているか、後行処分の段階まで争わないことが不合理でないか（手続面）、の二段で立てる。あてはめでは、①は先行処分が後行処分の要件の一部か・目的が共通か・単独で不利益を生むかを、②は通知・公告・表示の規定の有無と不利益が現実化する時期を、条文から拾う。

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違法性の承継

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この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2012年第14問イ直接

この判決は，周辺住民には安全認定の取消訴訟の原告適格が認められないことを考慮して，建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することができるとしたものである。

予備試験 2012年第14問ウ直接

この判決は，建築確認における接道要件充足の有無の判断と，安全認定における安全上の支障の有無の判断は，避難又は通行の安全の確保という同一の目的を達成するために行われるものであることを考慮して，建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することができるとしたものである。

予備試験 2012年第14問エ直接

この判決は，安全認定の適否を争うための手続的保障がこれを争おうとする者に十分に与えられているというのは困難であることを考慮して，建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することができるとしたものである。

司法試験 2012年第22問イ直接

司法試験 2012年第22問ウ直接

司法試験 2012年第22問エ直接

観点 3

承継の可否は制度の仕組みから定型的に決まり、後行庁の審査の程度や先行庁が誰かでは変わらない

本判決が見ているのは、条例と建築基準法がつくる仕組みそのものである。したがって、承継が認められる関係にある以上、建築確認をした機関が安全認定の適法性をよく調べたかどうかは結論に影響せず、先行処分が違法なら後行処分の取消事由になる。同じく、先行処分をした行政庁が大臣か知事かといった違いも、処分の目的・効果や争う機会の保障を左右しないかぎり、承継の可否を分けない。他方、課税処分と滞納処分のように、先行処分が相手方に通知され、それだけで納税義務という不利益を確定させる関係では、承継は否定される（無効の主張は別である）。事業認定と収用裁決については最高裁の判断がなく、告示がある点をどう見るかで議論が分かれる。

よくある誤り

建築確認をした機関が安全認定の適法性について審査を尽くしていれば、安全認定の違法は建築確認の取消事由にならない（×。後行庁の審査の程度は承継の可否を左右しない）
知事がした事業認定については承継を認める立場でも、国土交通大臣がした事業認定については認められない（×。先行処分庁が誰かで結論は変わらない）
課税処分の違法は、取消事由にとどまるものでも滞納処分の取消訴訟で主張できる（×。承継は否定され、主張できるのは無効事由だけである）
本判決により、先行処分と後行処分が連続していれば一般に違法性の承継が認められることになった（×。安全認定と建築確認の仕組みに即した判断であり、原則として承継しないという出発点は変わらない）

短答での問われ方

予備 H25 第19問ア（司法 H25 第32問ア）は、本判決に従って承継が認められることを前提に、後行処分をした指定確認検査機関の審査の程度で結論を変える肢で×。予備 H27 第14問イは事業認定の主体（大臣か知事か）で承継の可否を分ける肢で×。どちらも、判決が理由にしていない事情を決め手にしている点が誤りである。対比として、課税処分と滞納処分の承継否定と無効主張の可否を問う予備 R3 第14問イ（○）を押さえる。

論文での書き方

あてはめは根拠法令の仕組みを前提に定型的に行い、原告がたまたま先行処分を知っていたといった個別事情には引きつけない。本判決は安全認定と建築確認という、もとは一体だった判断を分けた特殊な仕組みについてのものなので、他の事案では射程を意識し、先行処分が告示・通知されるか、先行処分だけで不利益が生じるかを条文で確認して、肯定・否定の両方向を検討する。事業認定と収用裁決は、告示があることを重く見れば否定に、収用裁決まで不利益が具体化しないことを重く見れば肯定に傾く。

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違法性の承継

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この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第19問ア直接

本件訴訟において，Aが本件確認をするに当たり先行処分の適法性につき審査を尽くしたこ　とが認められる場合は，先行処分が違法であることは，本件確認の取消事由とならない。

司法試験 2013年第32問ア直接

本件訴訟において、Aが本件確認をするに当たり先行処分の適法性につき審査を尽くしたことが認められる場合は、先行処分が違法であることは、本件確認の取消事由とならない。

予備試験 2015年第14問イ応用

事業認定が都道府県知事により行われた場合に，収用裁決の取消訴訟において原告は事業認定の違法性を主張できるという考え方を採るとしても，事業認定が国土交通大臣により行われた場合には，そのような違法性の主張を認めることはできない。

予備試験 2021年第14問イ対比

課税処分の違法性は，滞納処分に承継されないことから，滞納処分の取消訴訟において，課税処分の違法を滞納処分の違法事由として主張することは許されないが，課税処分に重大かつ明白な違法があって無効であるとの主張をすることは許される。

観点 4

承継を認める訴訟では、安全認定をした区長は行政庁の訴訟参加で加わり、取消判決は関係行政庁も拘束する

建築確認の取消訴訟の被告は、建築確認をした側（建築主事の属する区、指定確認検査機関がした場合はその機関）であり、安全認定をした区長は当事者ではない。しかし承継が認められると、審理の中心は安全認定の適法性になる。そこで、処分をした行政庁以外の行政庁を参加させる必要があるときは、当事者もしくはその行政庁の申立て又は職権で、裁判所が決定で訴訟に参加させることができる（行訴法23条1項）。被告である指定確認検査機関もこの申立てができる。また、建築確認を取り消す判決は、処分をした行政庁だけでなく関係行政庁も拘束し（33条1項）、第三者にも効力が及ぶ（32条1項）。

よくある誤り

被告である指定確認検査機関は、安全認定をした区長を訴訟に参加させるよう申し立てることができない（×。行訴法23条1項により当事者も申し立てることができる）
建築確認を取り消す判決は、建築確認をした機関だけを拘束する（×。関係行政庁も拘束し、第三者にも効力が及ぶ）
行政庁の訴訟参加は裁判所の職権によるものに限られる（×。当事者又はその行政庁の申立てによることもできる）

短答での問われ方

予備 H25 第19問（司法 H25 第32問）は、本判決を素材にしながら、イで行政庁の訴訟参加（行訴法23条1項）、ウで取消判決の効力の及ぶ範囲を条文知識として問う。イは○、ウは「Aのみを拘束する」と限定している点で×。判例の理由づけを問うアと、条文で解くイ・ウが一つの問題に並ぶので、承継が認められた後に訴訟がどう進むかまで具体的に思い描けるようにしておく。

論文での書き方

論文で正面から書く場面は多くないが、被告と先行処分庁が別の主体であることは、承継を論じる事案の特徴として意識しておく。取消判決後の処理を問われたら、拘束力（行訴法33条）により関係行政庁が判決の趣旨に従って行動すべきことに触れる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2013年第19問イ応用

本件訴訟において，被告であるAは，先行処分の適法性の審理のために必要があると考えた場合は，裁判所に対し，先行処分をした行政庁である区長Bを本件訴訟に参加させることを求める申立てを，適法にすることができる。

予備試験 2013年第19問ウ応用

本件訴訟において，本件確認を取り消す判決が確定した場合には，当該判決は，本件確認をしたAのみを拘束する。

司法試験 2013年第32問イ応用

本件訴訟において、被告であるAは、先行処分の適法性の審理のために必要があると考えた場合は、裁判所に対し、先行処分をした行政庁である区長Bを本件訴訟に参加させることを求める申立てを、適法にすることができる。

司法試験 2013年第32問ウ応用

本件訴訟において、本件確認を取り消す判決が確定した場合には、当該判決は、本件確認をしたAのみを拘束する。