検閲の禁止と事前抑制の理論とは

海外から取り寄せた写真集が税関で止められ、輸入できないと通知されたとします。国の役所が本の中身を見て入れるかどうかを決めているのですから、これは検閲ではないかという疑問がわきます。憲法21条2項前段は検閲を絶対的に禁止しているので、当たれば例外なく違憲です。そこで判例は検閲の意味を狭く限定し、そこに当たらない事前の抑制については、憲法21条1項の問題として原則禁止と厳格な例外という枠組みで処理します。ある規制が検閲に当たるかの判定と、当たらないとしても事前抑制として許されるかの判定は、二段構えで考えます。

検閲の主体は行政権に限られ、裁判所による差止めは検閲に含まれません

最大判昭和59年12月12日（税関検査事件）は、憲法21条2項にいう検閲を、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査したうえ、不適当と認めるものの発表を禁止することをその特質として備えるものと定義しました。主体は行政権に限定されています。「憲法の禁ずる検閲とは、公権力が主体となって、表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上で不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものをいう」という肢は誤りです。公権力と広げると、裁判所による事前差止めまで検閲に含まれてしまい、判例の定義より広くなるからです。同様に「憲法第21条第2項前段にいう「検閲」とは、公権力が主体となって」と書き出す肢も誤りです。最大判昭和61年6月11日（北方ジャーナル事件）は、仮処分による事前差止めについて、表現物の内容の網羅的一般的な審査に基づく事前規制が行政機関によりそれ自体を目的として行われる場合とは異なり、個別的な私人間の紛争について司法裁判所が当事者の申請に基づき差止請求権等の私法上の被保全権利の存否と保全の必要性の有無を審理判断して発するものだから、検閲には当たらないとしました。裁判所の事前差止めが検閲に当たらないのは、主体が行政権でなく、個別の紛争についての審理判断だからです。「対象となる表現物の内容を網羅的一般的に審査する性質を有する」という理由づけは判旨と異なるため、そのように述べる肢は誤りです。

税関検査と教科書検定は、発表の機会が全面的に奪われないため検閲に当たりません

税関検査については、検査対象の表現物が国外で既に発表済みであり、輸入が禁止されるだけで発表の機会が全面的に奪われるわけではないこと、税関は関税の確定と徴収を本来の職務とする機関であって思想内容等を対象として規制することを独自の使命とするものではないこと、税関長の通知に対して司法審査の機会が与えられ行政権の判断が最終的なものとされないことから、検閲に当たらないとされました。「表現物に対する税関検査は、表現の事前規制たる側面を有するものの、検査対象となる表現物は、一般に、国外においては既に発表済みで、輸入が禁止されるだけで、発表の機会が全面的に奪われてしまうものでもなく、また、税関は特に思想内容等を対象として規制することを独自の使命とするものではないから、憲法第21条第2項前段にいう「検閲」には当たらない」という肢は正しいです。教科書検定についても、最判平成5年3月16日（第一次家永教科書訴訟）は、不合格となった図書を一般図書として発行することを何ら妨げるものではなく、発表禁止目的や発表前の審査という特質がないため、検閲に当たらないとしました。「教科書検定は，検定で不合格とされた図書を一般図書として「思想の自由市場」に流通させることを何ら妨げるものではなく，発表禁止目的や発表前の審査等の特質がないから，憲法第21条第2項の「検閲」には当たらない」という肢は正しいです。判例は審査の内容によって検閲かどうかを決めるのではなく、発表を禁止する目的や発表前の審査といった特質の有無で決めています。したがって「教科書検定が憲法第21条第2項に違反しないとされるのは，審査が，教科書の誤記や誤植などの客観的に明らかな誤りがあるか，教科書の内容が教育課程の大綱的基準の枠内にあるかなどの点に限定され，かつ，執筆者の思想の内容にわたらない場合に限られる」という肢は誤りです。

既に国内で流通している表現物でも、輸入規制の対象にできます

税関検査が検閲に当たらないとされた理由の一つは発表済みであることですが、それは同じ表現物の輸入を規制できないという意味ではありません。最判平成20年2月19日（メイプルソープ写真集事件）は、既に国内で流通しているという事情があっても、そのことで当該表現物の輸入が適法になるわけではないとしました。「我が国において既に頒布され，販売されているわいせつ表現物を，税関検査による輸入規制の対象とすることは，憲法第21条第1項の規定に違反するものではない」という肢は正しいです。わいせつ表現物の頒布や販売は刑法175条で禁止されているので、性的秩序を守り最小限度の性道徳を維持するという公共の福祉の要請に基づき、国外からの流入を未然に防ぐ規制には合理性があるからです。輸入禁制品の規定については、風俗を害すべき書籍等という文言がわいせつな書籍等を意味することが明らかであるとして、明確性の要請にも反しないとされました。もっとも、この結論は合憲限定解釈によって導かれたものであり、文言をそのまま読めば公安を害する書籍まで広く含み得る点で、過度の広汎性の問題と隣り合わせです。刑務所長が受刑者の発信しようとする信書を事前に検査する行為も、逃走防止等を目的とするもので思想内容の審査を独自の使命とするものではないため、検閲には当たりません。検閲該当性が否定されたあとには、憲法21条1項のもとで制約の必要性と合理性を審査する道が残ります。

事前差止めは原則として許されず、三つの要件がそろう場合に限られます

北方ジャーナル事件は、名誉が人格権の重要な内容をなすことから、人格権としての名誉権に基づいて侵害行為の差止めを求めることができるとしました。もっとも、表現行為に対する事前抑制は、表現物が思想の自由市場に出る前にこれを抑止して公の批判の機会を減少させるものであり、事後制裁に比べて広汎にわたりやすく、濫用のおそれがあるうえ、実際上の抑止的効果も大きいので、厳格かつ明確な要件のもとでのみ許容されます。とりわけ公務員又は公職選挙の候補者に対する評価、批判等の表現行為は、一般に公共の利害に関する事項であり、私人の名誉権に優先する社会的価値を含むので、事前差止めは原則として許されません。例外は、表現内容が真実でないか、専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって、かつ被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときに限られます。「人格権としての個人の名誉を害する内容を含む表現行為の事前差止めは、その対象が公務員や公職選挙の候補者に対する評価、批判等である場合には原則として許されないが、その表現内容が真実でなく、又は専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときは、例外的に許される」という肢は正しいです。「裁判所の事前差止めは，表現行為が公共の利害に関する事項の場合は原則として許されないが，表現内容が真実でなく，又はそれが専ら公益を図る目的のものでないことが明白で，かつ，被害者が重大で著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときは，例外的に許される」という肢も正しいです。差止めが検閲に当たるとしたうえで例外を認める、という順序で書かれた肢は、検閲が絶対的禁止であることと矛盾するので誤りです。すなわち「裁判所による出版物の頒布等の事前差止めは，憲法第21条第2項にいう検閲に当たり原則として禁じられるが，出版等の表現の自由が個人の名誉の保護と衝突する場合には，厳格かつ明確な要件の下，例外的に事前差止めが許容されることがある」という肢は誤りです。名誉を害する表現が公共の利害に関する事項についてのものでない場合には、そもそも原則禁止の枠組みが働かず、差止めはより緩やかに認められます。

差止めの仮処分では、原則として口頭弁論か債務者の審尋が必要です

同判決は、実体要件だけでなく手続面でも歯止めを置きました。仮処分は本来は口頭弁論を経ないで決定できる簡易迅速な手続ですが、公共の利害に関する事項についての表現行為の事前差止めは表現の自由に対する重大な制約なので、事前差止めを命ずる仮処分を発するには、口頭弁論又は債務者の審尋を行い、表現内容の真実性等について主張立証の機会を与えることが原則として必要だとしています。「公共の利害に関する事項についての表現行為に対し事前差止めを命ずる仮処分命令を発する際には，口頭弁論又は債務者の審尋を行い，表現内容の真実性等の主張立証の機会を与えることが原則として必要である」という肢は正しいです。債権者の提出した資料によって真実性がないことなどが明らかであり、かつ重大で著しく回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるときは、例外的に審尋を経ずに差止めを命じ得るとされています。なお、この実体三要件は名誉以外の人格的利益にも用いられます。プライバシー侵害を理由とする週刊誌の出版差止めの事案でも、東京地裁の保全異議決定と東京高裁の抗告審決定は、いずれも北方ジャーナル事件判決を参照しました。「両決定は，いずれも，差止めの実質的要件について，北方ジャーナル事件判決（最大判昭和61年6月11日）を参照し，公共性，公益性，重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれ，という3要件を用いた」という肢は正しいです。

試験ではこう問われる

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