外国人の人権享有主体性とは
がいこくじんのじんけんきょうゆうしゅたいせい
外国人の人権享有主体性とは、憲法第3章の人権規定の保障が、我が国に在留する外国人にも及ぶかという問題です。判例は、権利の性質上日本国民のみを対象としていると解されるものを除き、外国人にも等しく及ぶとし、どの権利が及ぶかは権利ごとに性質で判断します。
日本で働く外国人も、日本人と同じように集会に参加したり、裁判を起こしたりできます。憲法第3章の条文は「何人も」「国民は」と主語を書き分けていますが、判例は文言ではなく権利の性質で決めます。人が人である以上当然に持つ自由は国籍を問わずに及び、国の政治を決める権利や、誰を国内に受け入れるかにかかわる権利は日本国民に限られます。国民主権の原理と、入国を認めるかは国家の裁量だという国際慣習法が、その線引きの理由です。
判例は権利ごとに性質を見て、保障が及ぶかどうかを決めます
最大判昭和53年10月4日（マクリーン事件）は、憲法第3章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶとしました。国籍で一律に線を引くのではなく、権利ごとに性質を見て判断する立場で、性質説と呼ばれます。性質説は権利を自由権・参政権・社会権と束にして判断するものではなく、一つ一つの権利について性質を見ます。実際、入国の自由や再入国の自由は自由権の形をとりながら保障が及びません。したがって、「国家から干渉されない自由である自由権は、その性質上いずれも日本国民と同様に保障される」という肢は誤りです。同じ理由で、外国人の享有する人権の範囲を性質に応じて個別に判断する考えによれば、参政権や社会権はその範囲外であり、したがって外国人には労働基本権の適用がない、とする肢も誤りです。労働基本権は性質上外国人にも及びます。裁判を受ける権利も、権利を侵害された者が独立した裁判所に救済を求める権利であって、法の支配を実現するための前提になるものですから、性質上日本国民に限られません。「外国人の場合には、我が国との関係が日本国民とは異なるので、日本国民に比べて裁判を受ける権利の保障の程度に差を設けることも許される」という肢は誤りです。また、外国人と日本国民の区別は国籍という法的地位に基づく区別であって、14条1項後段の人種による区別ではありません。我が国に入国する外国人に対し法律で日本国民と異なる規制を設けることが、人種的な差別をする趣旨でなくても人種による差別として許されないとする肢は誤りです。
政治活動の自由は及びますが、在留制度の枠内にとどまります
同じ最大判昭和53年10月4日は、政治活動の自由についても、我が国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位に鑑み相当でないと解されるものを除き、その保障が及ぶとしました。外国人には国政の参政権がないので、日本の政治に直接介入するための活動まで保障する理由がないからです。「外国人の政治活動の自由は、我が国の政治的意思決定に影響を及ぼす活動であっても、憲法上保障される」という肢は誤りです。反対に、基本的人権の保障は権利の性質上日本国民のみを対象とするものを除き外国人にも等しく及び、政治活動の自由についても政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位に鑑み相当でないと解されるものを除きその保障が及ぶ、と判例の言い回しどおりに述べる肢は正しいです。もっとも、外国人に在留の権利ないし引き続き在留することを要求しうる権利は保障されていません。そこで、在留期間中の憲法の基本的人権の保障を受ける行為を、在留期間の更新の際に消極的な事情としてしんしゃくされないことまでの保障は与えられていないことになります。外国人に対する憲法の基本的人権の保障は、外国人在留制度の枠内で与えられているにすぎないからです。
国政の参政権は及ばず、地方選挙権を法律で付与することは禁止されていません
公務員を選定罷免する権利を保障した15条1項は、国民主権の原理に基づいて公務員の終局的な任免権が国民にあることを表明したもので、権利の性質上日本国民のみを対象とし、我が国に在留する外国人には及びません。「我が国に在留する外国人には、居住する地方公共団体の長及びその議会の議員に対する選挙権が憲法上保障されていない」という肢は正しいです。地方公共団体も我が国の統治機構の不可欠の要素であり、93条2項の住民は地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味すると解されるからです。他方、最判平成7年2月28日（定住外国人地方選挙権訴訟）は、憲法第8章の地方自治の規定が、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務を住民の意思に基づいて処理する政治形態を保障する趣旨であることから、永住者等でその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められる者について、法律をもって地方公共団体の長や議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは憲法上禁止されていないとしました。これを禁止されているとする肢は誤りです。憲法上保障されていないことと、法律で付与できないこととは別です。
公務就任は、公権力行使等地方公務員かどうかで分かれます
最大判平成17年1月26日（東京都管理職選考事件）は、住民の権利義務を直接形成し、その範囲を確定するなどの公権力の行使に当たる行為を行い、又は重要な施策に関する決定を行い、若しくはこれらに参画することを職務とする地方公務員については、国民主権の原理に基づき、原則として日本国籍を有する者が就任することが想定されているとしました。国及び地方公共団体による統治の在り方について最終的な責任を負うのは、統治者である日本国民だからです。そのうえで、管理職への昇任について日本国民である職員に限る措置は合理的な理由に基づく区別であり、労働基準法3条にも14条1項にも違反しないとしています。もっとも、同判決は在留外国人の公務就任権が憲法上保障されているか否かを明らかにしたものではありませんから、これを否定する立場に立つことを明らかにしたとする肢は誤りです。また、法廷意見は、昇任の条件をどう定めるかが地方公共団体の裁量に委ねられ、裁量権の逸脱・濫用がない限り違法の問題を生じないとは述べていませんので、そのように述べたとする肢も誤りです。同判決は、この理は特別永住者についても異なるものではないとして、特別永住者について一般の在留外国人と異なる取扱いが求められると解する余地を否定しました。特別永住者の管理職への昇任を制限するには一般の在留外国人とは異なる理由が必要だとする肢は誤りです。採用後の勤務条件については、国籍を理由とする差別的取扱いはできませんが、合理的な理由に基づく別異の取扱いまで許されないわけではありません。「普通地方公共団体は、職員に採用した在留外国人について、国籍を理由として、給与等の勤務条件につき差別的取扱いをしてはならないが、合理的な理由に基づいて日本国民と異なる取扱いをすることまで許されないとするものではない」という肢は正しいです。
社会保障の施策は立法府の広い裁量に委ねられます
最判平成元年3月2日（塩見訴訟）は、25条の趣旨にこたえてどのような立法措置を講ずるかは立法府の広い裁量に委ねられているとしたうえで、社会保障上の施策において在留外国人をどのように処遇するかは、国は特別の条約の存しない限りその政治的判断によりこれを決定でき、限られた財源の下で福祉的給付を行うに当たり自国民を在留外国人より優先的に扱うことも許されるとしました。外国人の生活を保障する責任は、第一次的にはその外国人の属する国にあると考えられているからです。障害福祉年金の給付について、廃疾の認定日に日本国民でない者に受給資格を認めないことは14条1項に反しません。これは14条1項の趣旨が外国人に対しても及ぶとする考え方と矛盾しません。同項は合理的理由のない差別を禁止する趣旨であり、この区別には合理性があるから違反しないという判断だからです。他方、判例は在留外国人一般と特別永住者とを区別して論じていませんので、「特別永住者について障害福祉年金の支給対象から一切除外することは不合理な差別となる」とする肢は誤りです。また、最判平成26年7月18日は、生活保護法1条・2条の国民は日本国籍を有する者を意味し、外国人は行政庁の通達等に基づく行政措置により事実上の保護の対象となり得るにとどまるとしましたので、生活保護法の適用対象となる「国民」に永住外国人も含まれるとする肢も誤りで、判例は法律上の保護の対象とはしていません。最判平成13年9月25日は、在留期間を経過して残留する不法残留者を生活保護法による保護の対象としないことは合理的理由のない不当な差別的取扱いに当たらず、14条1項に違反しないとしました。
出国の自由は及び、入国と再入国の自由は及びません
最大判昭和32年12月25日は、外国人にも22条2項の外国に移住する自由の一内容として出国の自由が保障されるとしました。外国に移住する自由を、その権利の性質上外国人に限って保障しない理由はないからです。これに対し、入国の自由は国際慣習法上国家の裁量に属し、憲法上保障されません。再入国の自由についても、最判平成4年11月16日（森川キャサリーン事件）は、我が国に在留する外国人には憲法上外国へ一時旅行する自由が保障されていないとして、生活の本拠が我が国にあるかどうかを問わず保障が及ばないとしています。したがって、「再入国する自由については、22条2項に基づき、我が国に生活の本拠を持つ外国人に限り、我が国の利益を著しく、かつ、直接に害することのない場合にのみ認められる」という肢は誤りです。なお、最判平成7年12月15日（指紋押捺拒否事件）は、みだりに指紋の押なつを強制されない自由が外国人にも及ぶとしたうえで、当時の制度を合憲としました。
最大判昭和53年10月4日（マクリーン事件）
憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶ。
論文ではこう使う
論文では、まず性質説の規範を立て、問題となっている権利の性質を具体的に述べて保障の有無を決めます。保障が及ぶとしたうえで、外国人であることを理由とする制約の正当化に進みます。ここでマクリーン事件の枠組みをそのまま使うと、在留制度の枠内という一言で制約が広く許されてしまうので、在留期間の更新が問題になっている事案かどうかを確かめます。定住者や特別永住者については、生活の本拠が我が国にあることを事実として拾い、制約の必要性を厳しく見る方向で当てはめます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。