第5章

正しい。行政事件訴訟法44条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については民事保全法に規定する仮処分をすることができないと定めるから、裁判所が仮処分で処分の執行停止を命じることはできない。

行政事件訴訟法44条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができないと定め、公権力の行使に対する民事保全法上の仮処分を明文で排除している。したがって裁判所が仮処分によって処分の執行を停止することはできない。公権力の行使に対する仮の救済については、行政事件訴訟法が執行停止（25条）のほか、平成16年改正で仮の義務付けと仮の差止め（37条の5）を整備し、内閣総理大臣の異議（27条）を含む独自の要件と手続の下で、行政の円滑な運営と国民の権利利益の救済との調整を図っている。仮処分を許せばこの枠組みが潜脱されるから、これを排除したのである。もっとも同条が排除するのは公権力の行使に当たる行為に対する仮処分に限られ、行政主体が私人と対等の立場で締結した契約に基づく法律関係など、公権力の行使に当たらない行為については同条の適用はなく、民事保全法上の仮処分によることができる。本肢は44条の内容を正確に述べている。

正しい。行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については民事保全法の仮処分をすることができないから（行政事件訴訟法44条）、仮処分で処分の執行停止を命ずることはできない。

行政事件訴訟法44条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができないと定め、公権力の行使に当たる行為に対する民事保全法上の仮処分を明文で排除している。公権力の行使については、内閣総理大臣の異議の制度（27条）を伴う執行停止という行政事件訴訟法固有の仮の救済制度を設け、これを排他的な手段としたのである。処分の効力を暫定的に排除するかどうかは行政の円滑な運営との調整を要するため、私人間の権利関係を前提とする民事保全の枠組みを持ち込むのは適当でないからである。したがって裁判所は仮処分によって処分の執行を停止することはできず、当事者は取消訴訟等を提起した上で25条以下の執行停止の申立てによらなければならない。平成16年改正で仮の義務付けと仮の差止め（37条の5）が設けられ、執行停止では対応できない場面にも抗告訴訟の枠内で仮の救済が可能になった。公権力の行使に当たる行為については本案としても民事上の差止請求は許されない（最判平24.2.9）。

正しい。行政事件訴訟法44条は訴訟類型を問わず妥当する補則に置かれ、当事者訴訟に関する39条から41条までにもその適用を排除する定めはない。

行政事件訴訟法44条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については民事保全法に規定する仮処分をすることができないと定める。この規定は抗告訴訟の章や当事者訴訟の章ではなく、訴訟類型を問わず妥当する補則（第5章）に置かれ、適用対象は訴訟類型ではなく公権力の行使に当たる行為という行為の性質で画されている。当事者訴訟に関する39条から41条までを見ても44条の適用を排除する定めはなく、41条1項は釈明処分の特則、行政庁の訴訟参加、判決の拘束力、訴訟費用の裁判の効力に関する規定を準用するにとどまる。したがって本肢の記述はそのとおりである。実質的にも、当事者訴訟の形式が用いられても、対象が公権力の行使に当たる行為である以上、44条により民事保全法上の仮処分は許されない。他方、当事者訴訟の対象となる法律関係は公権力の行使に当たらない公法上の法律関係であることが通常であり、その限りで仮の地位を定める仮処分を利用する余地が残るが、それは44条の適用が排除されているからではなく、公権力の行使に当たる行為という要件を満たさないからである。

正しい。行政事件訴訟法44条は行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為について民事保全法の仮処分を禁じており、処分の無効を前提とする民事訴訟でも、その適用によって仮処分の利用が制限される場合がある。

行政事件訴訟法44条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができないと定める。裁判所が仮処分によって公権力の行使を差し止めたり効力を仮に否定したりすることを許せば、25条以下の執行停止制度の要件や内閣総理大臣の異議の仕組みを迂回することになるからである。処分の無効を前提とする民事訴訟、たとえば無効な収用裁決を前提に土地の明渡しを求められた者が所有権に基づいて争う訴えは、45条1項が想定する争点訴訟であり民事訴訟であるが、そこで処分の効力を仮に否定するような仮処分を求めれば、公権力の行使について仮処分をすることになり44条の制限に触れる。処分が無効であれば公権力の行使は存在しないとして44条の適用を否定する見解もあるが、無効かどうかは本案で判断されることであるから、少なくとも無効が明らかでない段階では仮処分の利用が制限される場合がある。争点訴訟には執行停止も使えないため、この制限は仮の救済の空白として指摘されている。本肢は制限される場合があると述べるにとどまり、正確である。

誤り。違うのは「法第4条の当事者訴訟のうち、「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」である」の部分である。裁決の無効を前提に私法上の所有権の確認を求める訴えは、行訴法45条の争点訴訟に当たる民事訴訟である。

行訴法4条前段の形式的当事者訴訟は、本来なら処分・裁決の効力を争う抗告訴訟によるべき紛争について、法令が特に当該法律関係の当事者間で争わせることとした類型であり、当事者の一方を被告とする旨の法令上の明文の根拠があることが不可欠である。その典型が土地収用法133条2項・3項の損失補償に関する訴えで、収用委員会の裁決のうち補償額に不服がある者は、裁決の取消訴訟ではなく起業者又は土地所有者等を被告として補償額の増減を求める。これに対し本肢の訴えは、権利取得裁決が無効であることを前提に、私法上の権利である土地所有権が自己に帰属することの確認を求めるものである。処分の効力の有無が私法上の法律関係に関する訴訟の先決問題として争われる場合であり、行訴法45条が規律する争点訴訟に当たる。争点訴訟は民事訴訟であって当事者訴訟ではなく、土地収用法にも所有権確認の訴えを起業者を被告として提起すべき旨の規定はない。争われる法律関係が公法上のものなら当事者訴訟、私法上のものなら争点訴訟であり、本肢は所有権という私法上の関係を当事者訴訟に分類している点が誤りである。

誤り。「収用委員会の権利取得裁決が無効であることを前提として，…当該土地の所有権を有することの確認を求める訴訟」は、訴訟物が土地所有権という私法上の法律関係であり、争点訴訟（行訴法45条）に当たる民事訴訟であって、公法上の法律関係に関する訴訟ではない。

本肢の訴えは、従前の土地所有者が起業者を被告として、収用委員会の権利取得裁決が無効であることを前提に、当該土地の所有権が自分にあることの確認を求めるものである。確認の対象となる訴訟物は土地の所有権の帰属であり、これは民法上の物権関係、すなわち私法上の法律関係である。裁決の無効は所有権が起業者に移転していないことを導くための前提問題として争われるにすぎず、訴訟物そのものは公法上の法律関係ではない。行訴法45条1項は、私法上の法律関係に関する訴訟において、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無が争われている場合を争点訴訟と呼び、行政庁の訴訟参加や職権証拠調べなど行訴法の一部の規定を準用するが、この訴訟は民事訴訟であり、同法4条の当事者訴訟には含まれない。両者の区別は、処分の効力が争点になるかではなく、訴訟物となる法律関係が公法上か私法上かで決まる。同じ収用裁決に関する訴えでも、補償金額を争う訴えは収用法133条により形式的当事者訴訟となるのとは異なる。本肢は公法上の法律関係に関する訴訟に分類されず、誤りである。

正しい。行政事件訴訟法44条は行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為について民事保全法の仮処分を禁じており、処分の無効を前提とする民事訴訟でも、その適用によって仮処分の利用が制限される場合がある。

行政事件訴訟法44条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができないと定める。裁判所が仮処分によって公権力の行使を差し止めたり効力を仮に否定したりすることを許せば、25条以下の執行停止制度の要件や内閣総理大臣の異議の仕組みを迂回することになるからである。処分の無効を前提とする民事訴訟、たとえば無効な収用裁決を前提に土地の明渡しを求められた者が所有権に基づいて争う訴えは、45条1項が想定する争点訴訟であり民事訴訟であるが、そこで処分の効力を仮に否定するような仮処分を求めれば、公権力の行使について仮処分をすることになり44条の制限に触れる。処分が無効であれば公権力の行使は存在しないとして44条の適用を否定する見解もあるが、無効かどうかは本案で判断されることであるから、少なくとも無効が明らかでない段階では仮処分の利用が制限される場合がある。争点訴訟には執行停止も使えないため、この制限は仮の救済の空白として指摘されている。本肢は制限される場合があると述べるにとどまり、正確である。