第2節

正しい。設置者に対する民事差止訴訟は、設置許可処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えに当たらず、紛争解決のためより直截で適切な争訟形態ともいえないから、無効確認の訴えは行訴法36条の要件を満たす（最判平4.9.22）。

行政事件訴訟法36条は、無効等確認の訴えを、当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り提起できると定める。この補充性の要件について最判平4.9.22は、原子炉施設の周辺住民が設置者に対して人格権等に基づき建設又は運転の差止めを求める民事訴訟を提起している場合でも、その民事訴訟は設置許可処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えに該当するものとみることはできず、無効確認訴訟と比較して、紛争を解決するための争訟形態としてより直截的かつ適切なものであるともいえないとして、無効確認の訴えを適法とした。民事差止訴訟の相手は設置者であり、許可処分の効力を否定しなくても人格権侵害の有無で決着する訴えであるから、許可処分の無効を争う手段としては迂遠である。36条の補充性は、現在の法律関係の訴えが形式的に提起できることから直ちに無効確認訴訟を排斥するものではなく、紛争の抜本的な解決が図られるかで実質的に判断する。

誤り。違うのは「同処分の無効確認を求める訴えを適法に提起することができない」の部分である。換地処分を受けた者が照応の原則違反により無効を主張して争うときは、行訴法36条により無効確認の訴えを提起できる（最判昭62.4.17）。

行政事件訴訟法36条は、無効等確認の訴えについて、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないことを要求する。土地改良事業の換地処分を受けた者が照応の原則違反を主張する場合、形式的には従前地の所有権確認の訴えや換地処分に基づく登記の抹消登記手続請求といった現在の法律関係に関する訴えを提起する余地がないわけではない。しかし最判昭62.4.17は、換地処分を受けた者が照応の原則に違反し無効であると主張してこれを争おうとするときは、36条により換地処分の無効確認を求める訴えを提起することができるとした。換地処分は多数の権利者に対して一体的・集団的に行われ、各換地は相互に連鎖し関連し合っているから、個別の民事訴訟で争わせたのでは権利関係が錯綜し、事業全体として形成された権利状態を一挙に是正できず、紛争の抜本的な解決に適さないからである。したがって、登記等の手続が全て終了した後でも、無効確認の訴えのほうがより直截的で適切な争訟形態として適法に提起できる。本肢はこれを否定している。

正しい。課税処分に係る税金を未納で滞納処分を受けるおそれがある納税者は、処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者として、無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えが可能かどうかにかかわらず無効等確認訴訟の原告適格を有する（最判昭51.4.27）。

行訴法36条は、無効等確認の訴えの原告を、処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者と、その他法律上の利益を有する者で現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限っている。最判昭51.4.27は、納税者が課税処分を受け、当該課税処分に係る税金をいまだ納付していないため滞納処分を受けるおそれがある場合において、課税処分の無効確認を求める訴えを提起することができると判示し、課税処分の無効を前提とする租税債務不存在確認訴訟という現在の法律関係に関する訴えが可能かどうかを問うことなく原告適格を認めた。条文の構造上、続く処分により損害を受けるおそれのある者については、現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないという補充性の要件はかからないと読む理解であり、滞納処分という続く処分を差し止めるには、その前提となる課税処分の無効を直接確認させるのが救済として端的だからである。本肢は判例の結論を正確に述べており正しい。

誤り。違うのは「民事訴訟を提起することができるから，当該原子炉設置許可処分の無効等確認訴訟の原告適格を有しない」の部分である。人格権に基づく差止めの民事訴訟が可能で現に提起していても、無効確認訴訟が行訴法36条の要件を欠く根拠にはならない（最判平4.9.22）。

最判平4.9.22（もんじゅ訴訟）は、行訴法36条の現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができない場合とは、無効を前提とする当事者訴訟や民事訴訟で不利益を排除できない場合のほか、それらとの比較で無効確認の訴えのほうがより直截的で適切な争訟形態であるとみるべき場合をも意味すると判示した。そのうえで、周辺住民が人格権等に基づいて原子炉の建設・運転の差止めを求める民事訴訟は、設置許可処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えに該当するとはみられず、また無効確認訴訟と比較して紛争解決のためにより直截的で適切な争訟形態であるともいえないから、民事訴訟の提起が可能で現にこれを提起していることは無効確認訴訟が同条の要件を欠くことの根拠とはなり得ないとした。民事差止訴訟は事業者の行為を私法上の権利に基づいて争うもので、行政庁の許可の適法性を直接審査するものではないため、許可の効力を争う手段としては無効確認訴訟が端的だという理屈である。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「法律上の利益を有する者に限り、提起することができ」と「第9条第2項の規定が準用されます」の部分である。不作為の違法確認の訴えは処分又は裁決についての申請をした者に限り提起でき（行訴法37条）、9条は準用されていない。

行政事件訴訟法37条は、不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り提起することができると定める。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるのにこれをしないことの違法を確認する訴訟であり（3条5項）、申請に応答してもらう地位は申請権を持つ者にしかないから、原告適格は申請をした者に限られる。取消訴訟の原告適格は法律上の利益を有する者に認められ、処分の相手方以外の第三者についても9条2項の考慮要素で判断されるが、不作為の違法確認の訴えでは第三者が原告になる余地がそもそもなく、38条1項も9条を準用対象に挙げていない。したがって、周辺住民が是正命令を出さない行政庁の不作為を争いたい場合でも、申請権がない以上この訴えは使えず、非申請型義務付けの訴え（37条の2）によることになる。本肢は取消訴訟の原告適格の枠組みをそのまま持ち込んでいる点が誤りである。

誤り。違うのは「原告が当該処分についての申請をしたか否かにかかわらず」の部分である。不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り提起できる（行訴法37条）。

行訴法3条5項は、不作為の違法確認の訴えを、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟と定義し、37条は、この訴えは処分又は裁決についての申請をした者に限り提起することができると定める。この訴えは、法令に基づく申請に対する行政庁の応答義務の懈怠を対象とするものだから、申請の存在がその前提であり、原告適格も現に申請をした者に限られる。申請が実体上理由のあるものかどうかは問われないが、法令に基づく申請権のない事実上の要望や陳情にとどまる場合には行政庁の応答義務を観念できず、不作為の違法を論ずる余地がない。本肢のように行政庁が一定の処分をすべきであるのにこれがされない場合で、申請を前提としないものは、非申請型の義務付けの訴え（3条6項1号、37条の2）が救済手段として用意されており、こちらは申請権を要件としない代わりに重大な損害と補充性が要件となる。本肢は、申請の有無を問わず不作為の違法確認の訴えを提起できるとしており、3条5項と37条に反する。

誤り。違うのは「隣地所有者は…不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる」の部分である。不作為の違法確認の訴えは処分についての申請をした者に限り提起でき（行政事件訴訟法37条）、是正措置を求める法令上の申請権のない隣地所有者は提起できない。

不作為の違法確認の訴え（行政事件訴訟法3条5項）の原告について37条は、処分又は裁決についての申請をした者に限り提起することができると定める。ここでの申請は法令に基づく申請、すなわち申請権が法令上認められている申請をいい、申請権のない第三者が職権の発動を促す事実上の要望をしただけの場合は含まれない。建築基準法9条1項に基づく違反建築物の是正措置は特定行政庁の職権で行われるものであり、隣地所有者その他の第三者に是正処分を求める法令上の申請権を与えた規定はない。したがって隣地所有者は37条の申請をした者に当たらず、不作為の違法確認の訴えを適法に提起することはできない。このような第三者の救済として用意されているのは非申請型の義務付け訴訟（3条6項1号）であり、重大な損害と補充性（37条の2第1項）と法律上の利益（同条3項）を満たせば是正措置の義務付けを求めることができる。

誤り。違うのは「不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる」の部分である。この訴えは処分についての申請をした者に限り提起でき（行政事件訴訟法37条）、隣地所有者に是正命令を求める申請権はない。

不作為の違法確認の訴えは、法令に基づく申請に対し相当の期間内に処分がされないことの違法の確認を求める訴訟であり（行政事件訴訟法3条5項）、申請の存在を前提とする。37条は、この訴えは処分又は裁決についての申請をした者に限り提起することができると定め、ここでの申請とは、法令上行政庁に応答義務を生じさせる申請権に基づくものでなければならない。建築基準法9条1項の違反是正措置は特定行政庁が職権で発動するものであり、隣地所有者に是正命令の発動を求める申請権を認めた規定はないから、隣地所有者が是正を求める申出をしても職権発動を促す事実上の端緒にすぎない。したがって隣地所有者は申請をした者に当たらず、不作為の違法確認の訴えを適法に提起することはできない。この場合に採るべきなのは37条の2の非申請型義務付け訴訟であり、重大な損害を生ずるおそれと補充性を満たし、処分の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有する者が提起できる。倒壊で生命・身体が害されるおそれのある隣地所有者はこれに当たり得る。

正しい。水俣病の認定申請は法令に基づく申請であり、相当の期間内に何らの応答処分も受けていない申請者は、行訴法3条5項・37条により不作為の違法確認の訴えを提起できる。

不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟であり（行訴法3条5項）、処分又は裁決についての申請をした者に限り提起できる（37条）。公害健康被害の補償等に関する法律（本肢当時は公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法を含む）に基づく水俣病の認定は、申請者が補償給付を受け得る法的地位を取得するかどうかを個別具体的に決定する処分であり、その申請は法令に基づく申請である。したがって、知事に認定申請をした者が、相当の期間内に認定又は棄却のいずれの応答処分も受けていなければ、不作為の違法確認の訴えの要件はそろう。相当の期間かどうかは、行政手続法6条の標準処理期間や当該処分に必要な調査・審査の内容を考慮して判断されるが、審査に長期間を要する事情があるからといって訴えが不適法になるわけではなく、その事情は本案で不作為が違法かどうかの判断に影響するにとどまる。

正しい。水俣病の認定申請は法令に基づく申請であり、知事は相当の期間内に認定又は棄却の応答をすべき義務を負うから、応答がないときは申請者が不作為の違法確認の訴えを提起できる。

不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるのにこれをしないことについての違法の確認を求める訴訟であり（行政事件訴訟法3条5項）、原告適格は処分又は裁決についての申請をした者に認められる（37条）。公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法と公害健康被害の補償等に関する法律は、水俣病などの指定疾病にかかっている旨の都道府県知事の認定を申請する権利を被害者に与えており、認定を受けることで医療費や補償給付を受ける法的地位が付与される。したがって知事への水俣病認定の申請は法令に基づく申請に当たり、知事は相当の期間内に認定又は棄却のいずれかの応答処分をすべき法律上の義務を負う。申請から相当の期間が経過してもなお何らの応答処分がされなければ、申請者は不作為の違法確認の訴えを適法に提起でき、実際に水俣病認定申請の遅延について不作為の違法を確認した裁判例が積み重ねられている。現行法では申請型義務付けの訴えを併合して認定処分を求めることもできる。

正しい。非申請型義務付けの訴えは、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる（行訴法37条の2第3項）。

行政事件訴訟法37条の2第3項は、3条6項1号の義務付けの訴え（非申請型義務付けの訴え）について、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定め、原告適格を法律上の利益を有する者に限っている。非申請型義務付けの訴えは、処分の相手方ではない第三者が行政庁に規制権限の発動を求める場面で用いられることが多く、申請権を前提としないため、そのままでは出訴し得る者の範囲が限りなく広がりかねない。そこで法は取消訴訟の原告適格（9条）と同じ絞りをかけ、同条4項で9条2項を準用して、処分の根拠法令が当該利益を一般的公益に吸収解消させるにとどめず個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むかによって判断させることにした。非申請型ではこれに加えて、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないことが要件になる（同条1項）。本肢は原告適格に関する37条の2第3項の文言どおりである。

誤り。違うのは「重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り」の部分である。これは非申請型義務付けの訴えの要件であり、申請型義務付けの訴えの要件ではない。

一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないことを要件とするのは、行政事件訴訟法3条6項1号の義務付けの訴え（非申請型）についての37条の2第1項である。同項2号の義務付けの訴え（申請型）の要件は37条の3が定めており、法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと（1項1号）、又は申請若しくは審査請求を却下し若しくは棄却する処分若しくは裁決がされ、それが取り消されるべきものであり若しくは無効若しくは不存在であること（1項2号）を要件とし、提起できる者を当該申請又は審査請求をした者に限り（2項）、1号の場合は不作為の違法確認の訴えを、2号の場合は取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起することを求めている（3項）。申請型では、法令上の申請権を持つ者が自ら申請をしている以上、出訴し得る者の範囲は申請者に限られており、非申請型のように重大な損害や補充性で訴えを絞る必要がないからである。本肢は非申請型の要件を申請型の要件として述べている。

誤り。違うのは「自己に対する処分の義務付けを求めて提起することはできません」の部分である。非申請型義務付けの訴えは処分を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者なら提起でき、第三者に対する処分に限られない（行訴法37条の2第3項）。

行政事件訴訟法3条6項1号の非申請型義務付けの訴えは、行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないときに、法令に基づく申請がされた場合を除いて、その処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟である。37条の2第1項は、処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつその損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り提起できると定め、同条3項は、処分を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起できると定める。第三者への規制権限の発動を求める場面が典型例であるのは事実だが、条文は原告を法律上の利益を有する者と定めるだけで、求める処分の相手方を第三者に限定していない。したがって、申請権がないために申請型の訴えを使えない者が、自己に対する処分、たとえば給付の決定や登録の義務付けを求めることも、重大な損害と補充性の要件を満たせば可能である。非申請型と申請型の区別は法令に基づく申請権があるかどうかで決まり、求める処分の相手方が自己か第三者かでは決まらない。本肢は典型例を要件と取り違えている点が誤りである。

誤り。違うのは「重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる」の部分である。この要件は非申請型義務付け訴訟のもの（行政事件訴訟法37条の2第1項）であり、申請拒否処分がされた場合の義務付けの訴えには課されていない。

一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときという要件は、行政事件訴訟法37条の2第1項が定めるもので、法令に基づく申請権を前提としない非申請型義務付け訴訟に固有の訴訟要件である。申請拒否処分がされた場合の義務付けの訴えは3条6項2号・37条の3第1項の申請型義務付け訴訟であり、その訴訟要件は、同項2号のとおり申請を却下し又は棄却する処分がされ、その処分が取り消されるべきものであり又は無効若しくは不存在であること、同条2項の原告適格、同条3項の併合提起であって、重大な損害や補充性の要件はない。申請型では原告に法令上の申請権があり、拒否処分の取消訴訟等の併合提起が求められることで、出訴の必要性と紛争の一回的な解決が制度上担保されている。これに対し非申請型は、申請権を持たない者が行政の介入を求める訴訟であるため、要件を重くして濫用を防ぐ必要がある。両類型で要件が分かれているのはこの違いによる。本肢は非申請型の要件を申請型に持ち込んでおり誤りである。

誤り。違うのは「いずれの訴訟も」の部分である。重大な損害を生ずるおそれが要件とされるのは非申請型義務付け訴訟だけで、申請型義務付け訴訟には要件とされていない。

行訴法3条6項1号の非申請型義務付け訴訟について、37条の2第1項は、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り提起できると定め、重大な損害の要件と補充性の要件を明文で課している。申請権をもたない私人が行政庁の処分の発動を求める訴えであり、行政庁の第一次判断権を訴訟で代替させる度合いが大きいため、訴訟要件を厳しく絞る趣旨である。これに対し、3条6項2号の申請型義務付け訴訟の訴訟要件は37条の3第1項に定められ、法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分等がされないこと（1号）、又は申請を却下し若しくは棄却する処分等がされた場合にその処分等が取り消されるべきものであり若しくは無効若しくは不存在であること（2号）だけであり、重大な損害を生ずるおそれは要件でない。申請型では法令上の申請権に基づく応答義務が既にあり、その不履行や違法な拒否自体が違法状態であるから、重大な損害で訴えを絞る必要がない。

正しい。行訴法37条の2第3項は、非申請型義務付け訴訟を、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限って提起できると定める。

行訴法37条の2第3項は、非申請型義務付け訴訟について、第1項の義務付けの訴えは、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定め、原告適格を明文で限定している。非申請型義務付け訴訟は、申請権をもたない第三者などが行政庁に規制権限の発動を求めるものであり、原告適格を無限定に認めれば民衆訴訟に接近してしまうから、取消訴訟の原告適格（9条1項）と同じく、法律上保護された利益をもつ者に限る趣旨である。同条4項は、この法律上の利益の有無の判断について9条2項を準用しており、処分の根拠法令の文言だけによらず、法令の趣旨・目的と処分において考慮されるべき利益の内容・性質を考慮し、処分が根拠法令に違反してされた場合に害される利益の内容・性質と害される態様・程度も勘案して判断する。したがって、非申請型義務付け訴訟を提起する者は、少なくとも処分を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者でなければならない。重大な損害と補充性の要件（同条1項）はこれに加わる。

誤り。違うのは「権限行使の不作為の違法確認訴訟を併合提起した上で」の部分である。隣地所有者が提起する除却命令の義務付け訴訟は非申請型（行訴法3条6項1号）であり、他の訴訟の併合提起は要件とされていない。

義務付けの訴えには、法令に基づく申請をした者が申請に対する処分を求めるもの（行訴法3条6項2号、申請型）と、申請権を前提としないもの（同項1号、非申請型）の二つがある。申請型は、行訴法37条の3第3項により、不作為の違法確認の訴え、又は申請を却下・棄却した処分の取消訴訟若しくは無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない。これに対し、建築基準法9条1項に基づく除却命令は特定行政庁が職権で発するものであり、隣地所有者に命令を求める申請権はないから、隣地所有者がその発動を求める義務付け訴訟は非申請型に当たる。その訴訟要件は行訴法37条の2が定めており、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつその損害を避けるため他に適当な方法がないこと、及び法律上の利益を有することであって、他の訴訟の併合提起は求められていない。申請権がない者には不作為の違法確認の訴えの原告適格もないから、併合提起を要件にすること自体が成り立たない。本案で裁量権の逸脱・濫用の主張を要する点（37条の2第5項）は正しいが、本肢は訴訟要件の部分が誤っている。

正しい。申請型義務付けの訴えと併合提起された取消しの訴えの弁論及び裁判は分離しないでしなければならないが、審理の状況その他の事情を考慮して迅速な解決に資すると認めるときは、取消しの訴えについてのみ終局判決をすることができる。

申請型義務付けの訴えは、行政事件訴訟法37条の3第3項により、申請に対する不作為の場合は不作為の違法確認の訴えを、拒否処分がされた場合は取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない。義務付けの判断は先行する拒否処分や不作為の違法と表裏の関係にあるから、同条4項は併合された訴えの弁論及び裁判は分離しないでしなければならないと定め、判断の食い違いを防いでいる。しかし義務付けの本案では処分をすべきことが根拠法令から明らかかどうか（同条5項）まで審理する必要があり、取消しの訴えだけなら早く結論が出せる場合がある。そこで同条6項は、4項の規定にかかわらず、裁判所が審理の状況その他の事情を考慮して、取消しの訴え等についてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、その訴えについてのみ終局判決をすることができるとし、その場合には当事者の意見を聴いて、義務付けの訴えの訴訟手続を中止することができるとした。本肢は分離禁止の原則と先行判決の例外をそのまま述べている。

誤り。違うのは「重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り」の部分である。これは非申請型義務付けの訴えの要件であり、申請型義務付けの訴えの要件ではない。

一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないことを要件とするのは、行政事件訴訟法3条6項1号の義務付けの訴え（非申請型）についての37条の2第1項である。同項2号の義務付けの訴え（申請型）の要件は37条の3が定めており、法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと（1項1号）、又は申請若しくは審査請求を却下し若しくは棄却する処分若しくは裁決がされ、それが取り消されるべきものであり若しくは無効若しくは不存在であること（1項2号）を要件とし、提起できる者を当該申請又は審査請求をした者に限り（2項）、1号の場合は不作為の違法確認の訴えを、2号の場合は取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起することを求めている（3項）。申請型では、法令上の申請権を持つ者が自ら申請をしている以上、出訴し得る者の範囲は申請者に限られており、非申請型のように重大な損害や補充性で訴えを絞る必要がないからである。本肢は非申請型の要件を申請型の要件として述べている。

誤り。違うのは「申請拒否処分がされたことが前提となるので、申請に対する応答がない段階では提起することができず」の部分である。申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないときも申請型義務付け訴訟を提起できる（行訴法37条の3第1項1号）。

行政事件訴訟法3条6項2号は、申請型義務付けの訴えを、法令に基づく申請がされた場合において、行政庁がその処分をすべきであるにかかわらずこれがされないときに、処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟と定める。「されないとき」には拒否処分がされた場合だけでなく応答がない場合も含まれ、37条の3第1項は、1号で申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないこと、2号で申請を却下し又は棄却する処分がされ、それが取り消されるべきもの又は無効若しくは不存在であることを、それぞれ提起できる場合として並べている。応答がない段階では、同条3項1号により不作為の違法確認の訴えを義務付けの訴えに併合して提起しなければならず、拒否処分がされた段階では同項2号により取消訴訟又は無効等確認訴訟を併合する。不作為の違法確認の訴えだけでは、勝訴しても行政庁に応答義務が生じるにとどまり処分の内容は決まらないから、処分そのものを得たい申請者のために応答がない段階から義務付けの訴えを認めたのである。本肢は応答がない段階では不作為の違法確認の訴えしか使えないとしている点が誤りである。

誤り。違うのは「申請された処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者も提起することができる」の部分である。申請拒否処分がされた場合の義務付けの訴えは、法令に基づく申請又は審査請求をした者に限り提起できる（行政事件訴訟法37条の3第2項）。

申請拒否処分がされた場合の義務付けの訴えは、法令に基づく申請に対して却下又は棄却の処分がされた場合に申請どおりの処分を命ずることを求める、行政事件訴訟法3条6項2号の申請型義務付け訴訟である。その原告適格について37条の3第2項は、この訴えは同条1項各号に規定する法令に基づく申請又は審査請求をした者に限り提起することができると定める。申請型義務付け訴訟は、法令上の申請権を持つ者の申請に行政庁が適法に応答しない状態を是正する訴訟であるから、申請権という個別の手続上の地位を持つ者だけに出訴を認めたのである。したがって、自分では申請をしていない第三者は、申請された処分がされることに法律上の利益があっても、この訴えを提起できない。これに対し、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に原告適格を認めるのは、申請を前提としない非申請型義務付け訴訟についての37条の2第3項であり、その範囲は同条4項が準用する9条2項の考慮事項で判断する。本肢は非申請型の原告適格の規律を申請拒否処分の場面に持ち込んでいる。

誤り。違うのは「申請拒否処分が無効である場合には、義務付けの訴えを単独で提起することができる」の部分である。拒否処分が無効であると主張するときは、取消訴訟に代えて無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない（行政事件訴訟法37条の3第3項2号）。

行政事件訴訟法37条の3第3項は、申請型の義務付けの訴えを提起するときは、同項各号の区分に応じて定められた訴えを義務付けの訴えに併合して提起しなければならないと定める。申請に対する拒否処分がされた場合には同項2号が当てはまり、併合すべき訴えは当該処分に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えである。拒否処分が無効だと主張する場合は、取消訴訟の代わりに拒否処分の無効等確認の訴えを併合提起するのであって、義務付けの訴えだけを単独で提起することは許されない。この併合提起は義務付けの訴えの訴訟要件であり、欠けば訴えは不適法として却下される。併合を求める趣旨は、拒否処分を残したまま申請どおりの処分を命じれば法的な整合性を欠くため、拒否処分の効力を除く訴えと一体で審理し判断させる点にある。同条4項が併合された訴えの弁論と裁判の分離を禁じ、5項が併合した訴えの請求に理由があることを義務付け認容の前提にしているのも同じ趣旨である。本肢は無効の場合に併合が不要になるとする点で誤りである。

誤り。違うのは「重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる」の部分である。この要件は非申請型義務付け訴訟のもの（行政事件訴訟法37条の2第1項）であり、申請拒否処分がされた場合の義務付けの訴えには課されていない。

一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときという要件は、行政事件訴訟法37条の2第1項が定めるもので、法令に基づく申請権を前提としない非申請型義務付け訴訟に固有の訴訟要件である。申請拒否処分がされた場合の義務付けの訴えは3条6項2号・37条の3第1項の申請型義務付け訴訟であり、その訴訟要件は、同項2号のとおり申請を却下し又は棄却する処分がされ、その処分が取り消されるべきものであり又は無効若しくは不存在であること、同条2項の原告適格、同条3項の併合提起であって、重大な損害や補充性の要件はない。申請型では原告に法令上の申請権があり、拒否処分の取消訴訟等の併合提起が求められることで、出訴の必要性と紛争の一回的な解決が制度上担保されている。これに対し非申請型は、申請権を持たない者が行政の介入を求める訴訟であるため、要件を重くして濫用を防ぐ必要がある。両類型で要件が分かれているのはこの違いによる。本肢は非申請型の要件を申請型に持ち込んでおり誤りである。

誤り。違うのは「後者の義務付けの訴えも請求が棄却される」の部分である。拒否処分が取り消されるべきものであることは申請型義務付けの訴えの訴訟要件であるから、取消しの訴えが棄却されるときは義務付けの訴えは却下される。

申請を却下する処分がされた場合の申請型義務付けの訴えについて、行政事件訴訟法37条の3第1項2号は、当該処分が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であることを要求し、同条3項2号はその処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならないと定める。同条1項柱書が、各号に定める要件に該当するときに限り提起することができると規定していることから明らかなように、これらは本案の勝訴要件ではなく訴えの適法要件である。拒否処分が有効に存在したまま許可の義務付けだけを認めると処分の効力と判決の内容が矛盾するため、まず拒否処分を取り除けることを訴えの入口で確かめる仕組みだからである。したがって、併合提起された取消しの訴えの請求が棄却される場合、すなわち拒否処分に取り消されるべき違法がない場合には、義務付けの訴えは同項2号の要件を欠くことになり、請求棄却ではなく訴え却下の判決がされる（最判平21.12.17参照）。同条5項は取消請求に理由があることを前提に義務付け判決の要件を定めるもので、取消請求が棄却される場面を規律するものではない。

誤り。違うのは「その裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となることが明らかであると認められること」の部分である。明らかであることが要るのは法令の規定から処分をすべきことがいえる場合だけで、裁量権の逸脱・濫用はそれが認められれば足りる。

義務付けの訴えの本案の認容要件は、非申請型について行政事件訴訟法37条の2第5項が、申請型について同法37条の3第5項が定める。いずれも、行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ、又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときに、裁判所は処分をすべき旨を命ずる判決をすると規定する。「明らかであると認められる」という限定は、法令の規定から処分すべきことが導かれる前段だけに付されており、後段の裁量権の逸脱・濫用については、逸脱・濫用が認められれば足り、それが明らかであることまでは求められていない。行政庁に裁量がある場合でも、取消訴訟と同じ基準で逸脱・濫用が認定できるなら処分を命じてよいという構造であり、裁量の側にだけ加重した要件を課す本肢は条文の文言を書き換えている。さらに申請型では、併合提起した取消訴訟又は無効等確認の訴えの請求に理由があると認められることも認容要件であるから、本肢の掲げる要件だけで請求が認容されるわけでもない。

正しい。行訴法37条の3第2項は、申請型義務付け訴訟を、法令に基づく申請又は審査請求をした者に限って提起できると定める。

行訴法37条の3第2項は、申請型義務付け訴訟について、前項の義務付けの訴えは同項各号に規定する法令に基づく申請又は審査請求をした者に限り提起することができると定め、原告適格を、現に法令に基づく申請又は審査請求をした者に限定している。申請型義務付け訴訟は、申請に対する応答義務の不履行や違法な拒否処分を是正して、申請者に本来与えられるべき処分を得させるための訴えであるから、原告になり得るのは申請等をした本人に限られる。申請をしていない第三者は、事実上の利害関係があっても本条によって訴えを提起することはできず、その場合は非申請型義務付け訴訟の要件を満たすかどうかが問題になる。本肢にいう不服申立ては、平成26年に全部改正された行政不服審査法のもとで審査請求に原則として一元化されており、現行法上は同法2条以下の審査請求がこれに当たる。いずれにせよ、申請型義務付け訴訟の原告適格が、法令に基づく申請又は審査請求をした者に限られる点に変わりはない。

正しい。申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないことを理由とする申請型義務付けの訴えには、不作為の違法確認の訴えを併合して提起しなければならない（行訴法37条の3第3項1号）。

申請型義務付けの訴え（行訴法37条の3）について同条1項は、申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないこと（1号）と、申請を却下・棄却する処分がされたがそれが取り消されるべきもの又は無効・不存在であること（2号）の二つの場合に提起できるとする。そして同条3項は、1号の不作為の場合には当該不作為の違法確認の訴えを、2号の拒否処分の場合には当該処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを、義務付けの訴えに併合して提起しなければならないと定める。義務付けの訴えは行政庁に処分を命ずる強い救済であるため、まず不作為や拒否処分の違法を既存の抗告訴訟で確定させ、それを前提に義務付けを判断させる構造が採られた。併合提起が要件であるから、不作為の違法確認の訴えを併合しない申請型義務付けの訴えは不適法となる。併合された訴えの弁論と裁判は分離せず（4項）、義務付けの請求に理由があると認めるには、併合した訴えの請求に理由があることが前提となる（5項）。

誤り。違うのは「却下処分の取消しの訴えに代えて、生活保護開始決定の義務付けの訴えを適法に提起することができる」の部分である。申請を却下する処分がされた場合の義務付けの訴えは、却下処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない（行政事件訴訟法37条の3第3項2号）。

生活保護開始申請を却下された者が開始決定を求める訴えは、申請型の義務付け訴訟（行政事件訴訟法3条6項2号）に当たる。この訴えは、申請を却下し又は棄却する処分がされた場合には、その処分に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えを義務付けの訴えに併合して提起しなければならない（同条1項2号、3項2号）。却下処分が有効に存在したままでは、行政庁に開始決定を命じても処分と判決が矛盾するから、拒否処分の効力を除去する訴えと一体で審理する必要があるためである。したがって取消しの訴えに代えて義務付けの訴えだけを提起することは許されず、不適法として却下される。生活保護を開始しないことが裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たるかどうかは、併合提起された取消訴訟等に理由がある場合に義務付け判決をするための本案の要件（同条5項）であり、併合提起の要否とは別の問題である。本肢は訴訟要件と本案要件を混同している。

誤り。違うのは「裁判所は、両訴訟に係る判決を同時にしなければならない」の部分である。弁論と裁判を分離しないのが原則だが、裁判所は取消訴訟についてのみ先に終局判決をすることができる（行政事件訴訟法37条の3第6項）。

申請型の義務付け訴訟に取消訴訟等が併合提起された場合、行政事件訴訟法37条の3第4項は、義務付けの訴えに係る訴訟の弁論及び裁判は、併合提起された取消訴訟又は無効等確認の訴えに係る訴訟の弁論及び裁判と分離しないでしなければならないと定める。本肢前半はこの限りで正しい。しかし同条6項は、この原則にかかわらず、裁判所は、審理の状況その他の事情を考慮して、取消訴訟等についてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、その訴えについてのみ終局判決をすることができると定める。この場合、裁判所は当事者の意見を聴いて、その訴えに係る訴訟手続が完結するまでの間、義務付けの訴えに係る訴訟手続を中止することができる（同項後段）。手続の違法を理由に拒否処分を取り消せば行政庁が改めて審査するから、取消判決だけ先に出したほうが早く解決する場面があるためである。取消訴訟等について先行して終局判決をすることが明文で認められている以上、常に両訴訟の判決を同時にしなければならないわけではない。

正しい。申請型義務付け訴訟で処分に裁量が認められる場合、裁判所が処分をすべき旨を命ずるには、処分をしないことが裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることが必要である（行政事件訴訟法37条の3第5項）。

行政事件訴訟法37条の3第5項は、申請型義務付け訴訟の本案勝訴要件として、併合提起した取消訴訟等に理由があると認められ、かつ、行政庁がその処分をすべきであることが根拠法令の規定から明らかであると認められるとき、又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときに、義務付け判決をすると定める。前者は根拠法令が行政庁に判断の余地を与えていない場合を、後者は法令が裁量を認めている場合を想定した要件である。裁量処分について裁判所が自ら処分内容を選んで実施を命じることは、法が行政庁に委ねた第一次的判断権を裁判所が奪うことになるから、裁量がある場面では、不作為が妥当を欠くというだけでは足りず、処分をしないことが裁量権の逸脱・濫用と評価されて初めて一定の処分を命じることができる。社会保障給付の申請に対する処分についても、支給の要否や程度の判断に法令上裁量が認められる限りこの理は変わらない。本肢は条文の定めどおりである。

誤り。違うのは「却下処分の取消しの訴えに代えて」の部分である。申請を却下された者の義務付けの訴えには、却下処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない（行政事件訴訟法37条の3第3項2号）。

生活保護開始申請を却下された者が求めるのは、自らの申請に対する応答としての開始決定であるから、行政事件訴訟法3条6項2号の申請型義務付け訴訟に当たる。37条の3第1項2号は、法令に基づく申請を却下し又は棄却する処分がされた場合には、当該処分が取り消されるべきものであり又は無効若しくは不存在であるときに限って義務付けの訴えを提起できると定め、同条3項2号は、この場合の義務付けの訴えには当該処分に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならないと定める。拒否処分が有効に存続する限り申請が排斥された状態が続き、これを除去せずに開始決定を命じると法律関係に矛盾が生じるためである。拒否処分の取消しは義務付け判決を得るための前提であり、取消しの訴えと義務付けの訴えは代替関係ではなく必要的併合の関係に立つ。保護を開始しないことが裁量権の逸脱又は濫用に当たるかは同条5項の本案勝訴要件の問題であり、併合提起の要否という訴訟要件の判断は左右されない。

誤り。違うのは「両訴訟に係る判決を同時にしなければならない」の部分である。裁判所は、より迅速な争訟の解決に資すると認めるときは取消訴訟等についてのみ終局判決をすることができる（行政事件訴訟法37条の3第6項）。

申請型義務付け訴訟に取消訴訟等が併合提起された場合、行政事件訴訟法37条の3第4項は、併合された訴えに係る訴訟の弁論及び裁判は分離しないでしなければならないと定めており、本肢の前半は条文どおりである。義務付けの認容には併合された取消訴訟等の請求に理由があることが要件とされる（同条5項）以上、判断の矛盾を避ける必要があるからである。しかし同条6項はこの原則の例外として、裁判所は、審理の状況その他の事情を考慮して、取消訴訟等についてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、当該訴えについてのみ終局判決をすることができ、その場合には当事者の意見を聴いて義務付けの訴えに係る訴訟手続を中止することができると定める。取消判決を先行させれば行政庁の再審査で迅速に解決できる場合など、義務付けの本案審理を尽くすまで判決を留保することがかえって原告の救済を遅らせる事案が想定されている。併合提起された場合でも常に判決を同時にしなければならないわけではない。

誤り。違うのは「これを提起しないで開発許可処分の義務付けの訴えを提起することもできる」の部分である。

Xは都市計画法29条に基づく法令上の申請をしているから、Xが求める開発許可処分の義務付けの訴えは、行政事件訴訟法3条6項2号の申請型義務付け訴訟である。同法37条の3第1項は、申請型義務付け訴訟を提起できる場合を、法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないこと（1号）と、申請を却下・棄却する処分がされたがそれが取り消されるべきものであること（2号）に限り、同条3項は、1号の場合には不作為の違法確認の訴えを、2号の場合には取消訴訟又は無効等確認訴訟を、それぞれ義務付けの訴えに併合して提起しなければならないと定める。申請に対する処分の権限が行政庁にある以上、まず不作為の違法や拒否処分の違法を確定させたうえで、それと一体の判断として処分を命ずるのが処分権限の配分に適合するからであり、併合提起は義務付けの訴えの適法要件である。したがって、不作為の違法確認の訴えを提起しないで義務付けの訴えだけを提起することはできず、本肢は法令とずれている。

誤り。違うのは「権限行使の不作為の違法確認訴訟を併合提起した上で」の部分である。隣地所有者が提起する除却命令の義務付け訴訟は非申請型（行訴法3条6項1号）であり、他の訴訟の併合提起は要件とされていない。

義務付けの訴えには、法令に基づく申請をした者が申請に対する処分を求めるもの（行訴法3条6項2号、申請型）と、申請権を前提としないもの（同項1号、非申請型）の二つがある。申請型は、行訴法37条の3第3項により、不作為の違法確認の訴え、又は申請を却下・棄却した処分の取消訴訟若しくは無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない。これに対し、建築基準法9条1項に基づく除却命令は特定行政庁が職権で発するものであり、隣地所有者に命令を求める申請権はないから、隣地所有者がその発動を求める義務付け訴訟は非申請型に当たる。その訴訟要件は行訴法37条の2が定めており、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつその損害を避けるため他に適当な方法がないこと、及び法律上の利益を有することであって、他の訴訟の併合提起は求められていない。申請権がない者には不作為の違法確認の訴えの原告適格もないから、併合提起を要件にすること自体が成り立たない。本案で裁量権の逸脱・濫用の主張を要する点（37条の2第5項）は正しいが、本肢は訴訟要件の部分が誤っている。

正しい。入学不許可処分は申請を拒否する処分であるから、その取消訴訟と併合して申請型の義務付けの訴えを提起し、行政事件訴訟法37条の5第1項により仮の義務付けを申し立てることができる。

公立高校への入学の申請に対して入学を拒否する処分がされた場合、申請者が入学許可処分を求めるには、行政事件訴訟法3条6項2号の申請型義務付けの訴えを用いる。37条の3第1項2号は、申請を却下し又は棄却する処分がされた場合に、その処分が取り消されるべきものであり又は無効若しくは不存在であることを訴訟要件とし、同条3項2号は、その処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを義務付けの訴えに併合して提起することを求めている。義務付けの訴えを提起すれば、37条の5第1項により、その義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって、仮に行政庁がその処分をすべき旨を命ずる仮の義務付けをすることができる。入学の時期を逸すれば当該年度の就学の機会は事後に回復できないから、償うことのできない損害の要件を満たしうる典型的な場面であり、入学不許可処分の取消訴訟と入学許可の義務付け訴訟を提起して、仮の入学許可を求める申立てをすることができる。

正しい。申請を拒否された者が義務付けの訴えを提起するときは、拒否処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならない。

行政事件訴訟法37条の3第1項2号は、法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分がされた場合において、当該処分が取り消されるべきものであり又は無効若しくは不存在であるときに、申請型の義務付けの訴えを提起できると定め、同条3項2号は、この場合の義務付けの訴えは、処分に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならないと定める。申請に対して拒否処分がされている以上、その処分の効力を残したまま義務付けだけを認めれば、拒否処分と義務付け判決が矛盾して法律関係が混乱するから、拒否処分の取消し又は無効確認の判断を同じ手続で得ることを義務づけたものである。併合提起は義務付けの訴えの適法要件であり、これを欠く義務付けの訴えは不適法として却下される。また同条4項により両訴えの弁論及び裁判は分離せずにしなければならず、5項により、取消訴訟等の請求に理由があり、かつ処分をすべきことが法令から明らかであるか、しないことが裁量権の逸脱・濫用となるときに義務付け判決がされる。本肢は37条の3第3項2号の内容を正しく述べている。

誤り。違うのは「「一定の処分」を観念することができないから…同項の差止めの訴えとしては不適法である」の部分である。判例は自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使を処分と捉え、その差止めを法定の差止めの訴えとして扱っている。

差止めの訴えは行政庁が一定の処分をしてはならない旨を命ずることを求める訴えであるから（行政事件訴訟法3条7項・37条の4）、対象となる処分を観念できるかが入口の問題になる。厚木基地第4次訴訟の第1審は自衛隊機の運航は法定の差止めの訴えになじまないとして無名抗告訴訟として適法とする構成をとったが、控訴審（東京高判平27.7.30）は、自衛隊機の運航は性質上必然的に騒音等の発生を伴い、防衛大臣の運航統括権限の行使は周辺住民にその騒音等の受忍を義務付けることになるから、周辺住民との関係では公権力の行使に当たる行為であるとし、この権限行使（自衛隊機運航処分）の事前差止めを求める訴えは37条の4所定の差止めの訴えに該当するとした。上告審（最判平28.12.8）もこれを前提に、重大な損害を生ずるおそれの要件を認めて訴えを適法としつつ、本案では運航の高度の公共性・公益性等を考慮して権限行使が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとはいえないとして請求を棄却した。本肢は判例が処分と捉えた行為について処分を観念できないとしている。

正しい。差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起でき、その損害を避けるため他に適当な方法があるときは提起できない（行訴法37条の4第1項）。

行政事件訴訟法37条の4第1項は、差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起することができると定め、ただし書で、その損害を避けるため他に適当な方法があるときはこの限りでないとする。本文が損害の重大性の要件、ただし書が補充性の要件である。同条2項は、重大な損害を生ずるかどうかの判断にあたり、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度並びに処分又は裁決の内容及び性質も勘案するものとする。差止めの訴えは処分がされる前に裁判所が行政庁の判断に先回りして介入する訴訟であるから、処分後に取消訴訟と執行停止で救済できる通常の場合には認めず、事前の差止めでなければ救済が困難な場合に限る趣旨である。非申請型義務付けの訴え（37条の2第1項）も同じく重大な損害と補充性を訴訟要件としており、両者は行政庁の第一次的判断を経ずに裁判所が処分の作為又は不作為を命ずる点で共通するため、要件の構造も対応している。本肢は37条の4第1項の本文とただし書をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法である」の部分である。不利益処分の予防を目的とする職務命令に基づく公的義務の不存在確認の訴えは、差止めの訴えを確認の形に引き直した無名抗告訴訟であり、法定の差止めの訴えを提起できる以上、補充性の要件を欠いて不適法である（最判平24.2.9）。

最判平24.2.9は、国歌斉唱を命ずる職務命令に従う義務のないことの確認を求めた教職員の訴えについて、職務命令の違反を理由とする懲戒処分の予防を目的とする限りでは、実質的には懲戒処分の差止めの訴えを職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴えの形式に引き直したものであり、公法上の当事者訴訟ではなく無名抗告訴訟に当たるとした。そのうえで、この無名抗告訴訟にも法定抗告訴訟である差止めの訴えの補充性（行訴法37条の4第1項ただし書）と同様の要件が必要であり、懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起できる本件では補充性の要件を欠き不適法であるとした。処分を事前に止める手段として平成16年改正が差止めの訴えを法定した以上、同じ目的の訴えをその要件を経ずに確認の訴えの形で認めるわけにはいかないという理屈である。もっとも同判決は、処分に当たらない昇給等の処遇上の不利益の予防を目的とする限度では、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして確認の利益を認めている。本肢は不利益処分の予防を目的とする訴えについて述べているから、この場合には当たらず、判例に反する。

正しい。他により適切な訴訟類型の訴えが適法に併合提起されていれば、その請求を棄却すべき場合であっても、差止めの訴えは「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」に当たり却下される（最判平24.2.9）。

行政事件訴訟法37条の4第1項ただし書は、差止めの訴えについて、その損害を避けるため他に適当な方法があるときは提起できないと定め、補充性を訴訟要件とする。差止訴訟は処分の前に司法が行政過程に介入する例外的な予防的救済であるから、他により直截で適切な争訟方法があるなら、あえて差止めの訴えによる必要はないという趣旨である。最判平24.2.9は、職務命令に従う義務の不存在確認の訴えと、職務命令違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えが併せて提起された事案で、差止めの訴えを適法としつつ、将来の懲戒処分が裁量権の逸脱・濫用に当たるとはいえないとしてその請求を棄却した。そのうえで確認の訴えについては、その狙いは差止めの訴えと同じく処分を事前に阻止する点にあるから差止めの訴えに準じて補充性を備える必要があるとし、差止めの訴えを適法に提起できる以上、補充性を欠いて不適法であるとした。差止めの訴えの請求が本案で退けられたことは確認の訴えの適法性を動かしていない。どの訴訟類型によるべきかは訴えの入口で決まる問題だからである。

誤り。違うのは「行政庁に裁量が認められていない場合に限られる」の部分である。行政事件訴訟法37条の4第5項は、処分をすることが裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められるときにも差止判決をすると定めている。

行政事件訴訟法37条の4第5項は、差止めの訴えが同条1項と3項の要件に該当する場合において、その処分若しくは裁決につき行政庁がこれをすべきでないことがその根拠となる法令の規定から明らかであると認められるとき、又は行政庁がその処分若しくは裁決をすることがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときは、裁判所は行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずる判決をすると定める。本案勝訴要件は、法令の規定から明らかな場合と、裁量権の逸脱濫用の場合の二つが並んで置かれており、後者が明文で置かれている以上、処分について行政庁に裁量が認められる場合でも、その裁量権の逸脱濫用が認められるときは差止判決をすることができる。この構造は義務付け訴訟の本案要件（37条の2第5項、37条の3第5項）と同じであり、取消訴訟で裁量処分を逸脱濫用があれば取り消せる（30条）のと同様、差止訴訟でも裁量の存在自体が本案勝訴を妨げるわけではない。本肢は37条の4第5項の後段を見落としている。

正しい。行訴法37条の4第4項は、差止めの訴えの原告適格である法律上の利益の有無の判断について9条2項を準用すると明文で定めている。

行訴法37条の4第3項は、差止めの訴えは、行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定め、同条4項は、前項に規定する法律上の利益の有無の判断については9条2項の規定を準用すると定める。したがって差止めの訴えでも、根拠法令の文言のみによらず、その趣旨及び目的、目的を共通にする関係法令の趣旨及び目的、考慮されるべき利益の内容及び性質、法令に違反した処分で害される利益の内容・性質と害される態様・程度が考慮される。差止めの訴えは処分がされる前に第三者や名あて人となるべき者が起こす訴えであり、誰に法律上の利益があるかの読み取りは取消訴訟と同じ問題であるから、平成16年改正で法定抗告訴訟として新設する際に、取消訴訟と共通の枠組みを条文で明らかにしたものである。同じ準用は非申請型の義務付けの訴えについて37条の2第4項にも置かれている。これに対し無効等確認の訴えは36条が独自の原告適格の要件を定めており、9条2項の準用規定はない。

正しい。行政事件訴訟法37条の4第3項は、差止めの訴えは行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定める。

差止めの訴え（行政事件訴訟法3条7項）は、処分がされる前に権利利益の侵害を防ぐ事前救済の法定抗告訴訟である。その原告適格について37条の4第3項は、差止めの訴えは行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定めており、本肢はこの条文をそのまま述べている。法律上の利益の有無は、同条4項が9条2項を準用する結果、根拠法令の文言のみによらず、法令の趣旨・目的と処分において考慮されるべき利益の内容・性質を考慮し、目的を共通にする関係法令の趣旨・目的も参酌して判断される。したがって処分の名あて人だけでなく、処分によって生命や身体に重大な被害を受けるおそれのある第三者にも原告適格が認められ得る。原告適格のほかに、処分の蓋然性、重大な損害を生ずるおそれ、他に適当な方法がないこと（同条1項）が訴訟要件として求められる。

正しい。差止訴訟で処分に裁量が認められる場合、裁判所が処分をしてはならない旨を命ずるには、処分をすることが裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることが必要である（行政事件訴訟法37条の4第5項）。

行政事件訴訟法37条の4第5項は、差止訴訟の本案勝訴要件として、行政庁がその処分をすべきでないことが根拠法令の規定から明らかであると認められるとき、又は行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときに、処分をしてはならない旨を命ずる判決をすると定める。前段が裁量のない処分、後段が裁量処分に対応する構造は、申請型義務付け訴訟の本案要件（37条の3第5項）と対をなす。差止訴訟は処分がされる前の段階で裁判所が行政の判断に介入するものであるから、行政庁の第一次的判断権を尊重する要請は取消訴訟の場合よりむしろ強く働く。不利益処分は、処分をするか否か、どの処分を選ぶかに法令上裁量が認められることが多いが、その場合に裁判所が処分の当否を自ら判断して事前に禁止することは許されず、処分をすることが裁量権の逸脱・濫用に当たると認められることが必要である。本肢は同項の定めと一致する。差止訴訟には重大な損害を生ずるおそれ等の訴訟要件（同条1項）も別に必要である。

正しい。差止めの訴えは、行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起できる（行政事件訴訟法37条の4第3項）。

差止めの訴えは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合に、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める法定抗告訴訟である（行政事件訴訟法3条7項）。その原告適格について37条の4第3項は、差止めの訴えは、行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができると明文で定めており、本肢はこの文言をそのまま述べている。同条4項はこの法律上の利益の有無の判断に9条2項を準用するから、第三者については根拠法令の文言のみによらず、法令の趣旨・目的や害される利益の内容・性質などを考慮して判断する。差止めの訴えにはこのほか、重大な損害を生ずるおそれがあり、その損害を避けるため他に適当な方法がないという要件が課され（同条1項）、重大な損害の判断では損害の回復の困難の程度、損害の性質・程度、処分の内容・性質が考慮される（同条2項）。

正しい。差止めの訴えの原告適格には行政事件訴訟法9条2項が準用され、がけ崩れによる直接的な被害が予想される近接地に居住するZには、最判平9.1.28の趣旨から開発許可処分の差止めを求める法律上の利益が認められる。

行政事件訴訟法37条の4第3項は、差止めの訴えは行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起できると定め、同条4項はこの法律上の利益の有無の判断について9条2項を準用する。したがって差止めの訴えの原告適格は、取消訴訟と同じく、処分の根拠法令が原告の利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むかによって判断される。最判平9.1.28は、都市計画法33条1項7号が、がけ崩れ等のおそれのない良好な都市環境の保持・形成を図るとともに、がけ崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むとして、そのような住民に開発許可の取消しを求める原告適格を認めた。Zは開発行為によるがけ崩れで直接的な被害を受けることが予想される近接地に居住しているから、同号が保護する範囲の住民に当たり、開発許可処分の差止めを求める法律上の利益を有する。

正しい。差止めの訴えは重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起でき、その損害を避けるため他に適当な方法があるときは提起できない。

行政事件訴訟法37条の4第1項は、差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起することができると定め、ただし書で、その損害を避けるため他に適当な方法があるときはこの限りでないとする。差止めの訴えは処分の前に裁判所が介入する訴訟であるから、処分後に取消訴訟と執行停止で争う通常の救済では間に合わない場合に限って認めるのが本文の趣旨であり、重大な損害は同条2項の考慮要素で判断される。最判平24.2.9は、処分がされた後の取消訴訟等の提起と執行停止では救済を受けることが困難なものであることを要するが、救済が不可能であることまでは求められないとした。ただし書の補充性は、重大な損害があっても、より適切な他の訴えなどで同じ損害を避けられるときは差止めの訴えの必要性を認めないという例外である。本肢は本文を救済の必要性の原則、ただし書をその例外として述べており、条文の構造どおりである。

正しい。行政事件訴訟法には差止めの訴えの規定があるが、行政不服審査法には不服申立てによって処分の差止めを求める規定がない。

行政事件訴訟法は3条7項で、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟を差止めの訴えと定義し、37条の4でその要件を定め、37条の5第2項で仮の差止めも設けている。これに対し行政不服審査法は、審査請求の対象を行政庁の処分（2条）と法令に基づく申請に対する不作為（3条）に限っており、まだされていない処分をあらかじめ止めることを求める不服申立ての類型を置いていない。行政不服審査は既にされた処分の見直しと申請に対する応答の督促のための制度であり、処分前の段階で行政庁の判断を拘束する手続は行政内部の統制になじまないと考えられているためである。処分後の救済としては執行停止（25条）があり、審査庁は処分の効力や執行を止めることができるが、これは処分がされた後の措置であって差止めとは異なる。本肢は両法の規定の有無を正しく述べている。

誤り。違うのは「当然にその効力を失うから、当該行政庁は、当該処分を取り消す必要はない」の部分である。仮の義務付けの決定が取り消されたときは、行政庁はその決定に基づいてした処分を取り消さなければならない（行訴法37条の5第5項）。

仮の義務付けの決定（行政事件訴訟法37条の5第1項）は関係行政庁を拘束するから（同条4項による33条1項の準用）、行政庁はこれに従って現実に処分をする。他方で行政庁は決定に対して即時抗告ができる（同条4項による25条7項の準用）。そして37条の5第5項は、仮の義務付けの決定に基づいて行政庁が処分をした場合において、当該決定が取り消されたときは、当該行政庁は当該処分を取り消さなければならないと定める。仮の義務付けは行政庁に仮に処分をすべき旨を命ずる裁判所の暫定的な措置にすぎず、これを受けて現実にされた処分は、それ自体が独立の効力を持つ行政処分として存在する。したがって、基礎となった決定が即時抗告についての裁判で取り消されても、既にされた処分が当然に効力を失うわけではなく、法律関係を元に戻すには行政庁が改めてその処分を取り消して効力を失わせる必要がある。5項がわざわざ行政庁に取消義務を課しているのは、処分が当然には失効しないことを前提にしているからである。

誤り。違うのは末尾の「仮の差止めの申立人の意見を改めて聴く必要はない」の部分である。事情変更による取消決定も、口頭弁論を経ないでするときはあらかじめ当事者の意見を聴かなければならない。

行政事件訴訟法37条の5第4項は執行停止に関する規定を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しており、事情変更による執行停止の取消しを定める26条もその対象である。26条1項による取消しは、決定が確定した後に理由が消滅しその他事情が変更したときに「相手方の申立てにより」されるから、仮の差止めの申立人は取消しの手続では申立てを受ける側に立ち、その言い分を聴く必要はむしろ高い。そして26条2項は25条5項から8項までを準用しており、取消決定は口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見を聴かなければならない（25条6項）。この意見聴取は、個々の決定に当たって不利益を受ける当事者に防御の機会を保障する趣旨のものであり、事情変更による取消決定は、当初の仮の差止めの決定とは判断の対象も基礎となる事情も異なる新たな裁判である。したがって、仮の差止めの決定の前に申立人の意見を聴いていたことをもって、取消決定に際しての意見聴取を省くことはできない。

正しい。仮の義務付けは、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときに限りすることができる（行訴法37条の5第1項）。

行政事件訴訟法37条の5第1項は、義務付けの訴えの提起があった場合において、その訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることができると定める。本案の勝訴の見込みが仮の義務付けの積極的要件になっている。執行停止では、本案について理由がないとみえるときはすることができないという消極的要件が置かれているにとどまり（25条4項）、勝訴の見込みを積極的に示す必要はない。両者の違いは、執行停止が処分の効力を一時止めて現状を保つだけの措置であるのに対し、仮の義務付けは本来行政庁がすべき処分を裁判所が暫定的に命じて本案判決を先取りする効果を伴うため、より慎重な要件を課したことによる。損害要件が執行停止の「重大な損害」より重い「償うことのできない損害」とされているのも同じ理由である。本肢は37条の5第1項の要件を正しく述べている。

正しい。仮の差止めを命ずる決定には、取消判決の第三者効を定める行訴法32条が準用されておらず、第三者に対する効力を認める規定はない（37条の5第4項）。

行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、同条2項はこれを執行停止の決定又はこれを取り消す決定に準用して、執行停止の決定に第三者効を認めている。これに対し、仮の差止めについて定める37条の5第4項が準用する規定は、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項にとどまり、第三者効を定める32条は含まれていない。32条2項が準用の対象とするのは文言上「執行停止の決定」であり、仮の差止めを命ずる決定はこれに当たらない。さらに、取消訴訟以外の抗告訴訟に取消訴訟の規定を準用する38条1項も、33条は掲げる一方で32条は掲げていないから、差止訴訟の本案判決についてすら第三者効は法定されていない。その暫定的な救済である仮の差止めの決定に第三者効を認める根拠規定は、行政事件訴訟法上どこにもない。したがって、仮の差止めを命ずる決定は、33条1項の準用により処分をすべき行政庁その他の関係行政庁を拘束する効力はもつが、訴訟当事者以外の第三者に対して効力を及ぼすものではない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「当該取消訴訟を本案訴訟として、当該施設の使用許可処分に係る仮の義務付けを申し立て」の部分である。仮の義務付けは義務付けの訴えを提起した場合にだけ申し立てることができる（行訴法37条の5第1項）。

行訴法37条の5第1項は、義務付けの訴えの提起があった場合において、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときは、裁判所は決定をもって仮に行政庁がその処分をすべき旨を命ずることができると定める。仮の義務付けは、本案である義務付けの訴えの判決を待てない場合に、その判決で命じられるはずの処分を暫定的に先取りさせる仮の救済であるから、本案として義務付けの訴えが提起されていることが申立ての要件である。取消訴訟の本案判決は不許可処分を取り消すだけで、許可処分を命じるものではないため、取消訴訟を本案としても仮の義務付けの前提を欠く。使用不許可処分を受けた申請者が許可処分そのものを暫定的に得たいなら、不許可処分の取消訴訟と併合して申請型義務付けの訴え（37条の3）を提起し、その義務付けの訴えを本案として仮の義務付けを申し立てる必要がある。取消訴訟だけでは執行停止（25条）を申し立てられるにとどまり、不許可処分の効力を止めても許可は得られない。

誤り。違うのは「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の部分である。仮の義務付けの損害要件は、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることである（行訴法37条の5第1項）。

行訴法37条の5第1項は、仮の義務付けの要件として、義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることと、本案について理由があるとみえることを求める。重大な損害を避けるため緊急の必要があることは、執行停止（25条2項）の要件であり、両者は文言も程度も異なる。執行停止は既にされた処分の効力を一時的に止めるにとどまり、処分がなかった状態に戻すだけであるのに対し、仮の義務付けは、まだされていない処分を行政庁に暫定的にさせるものであり、本案判決の前に行政庁の第一次的判断を裁判所が先取りする度合いが大きい。そのため法は、仮の義務付けと仮の差止めの損害要件を、金銭賠償では回復できない損害という意味の償うことのできない損害に引き上げ、さらに本案について理由があるとみえることを積極的な要件として加えた。執行停止では本案について理由がないとみえるときに認めないという消極的な定め方であるのと対照的である。本肢は執行停止の損害要件を仮の義務付けに当てはめており、要件を緩めている点が誤りである。

正しい。仮の義務付けの決定には25条6項が準用され、口頭弁論は要らないが、あらかじめ当事者の意見を聴かなければならず、緊急を要する事情があってもこの手続は省けない。

行訴法37条の5第4項は、仮の義務付けと仮の差止めについて25条5項から8項までを準用する。準用される25条6項は、決定は口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見をきかなければならないと定めている。仮の義務付けは、本案判決を待たずに行政庁に処分を命じる強い暫定措置であり、命じられる側である被告の言い分を聴かずに決定すれば、処分の可否をめぐる事情を裁判所が一方的な資料だけで判断することになる。そのため法は、迅速な判断のために口頭弁論という重い手続は不要としつつ、当事者の意見を聴くことだけは最低限の手続保障として必ず求めている。25条6項のただし書には緊急の場合の例外が置かれておらず、特に緊急を要する事情があるからといって意見聴取を飛ばすことは許されない。意見を聴く方法は書面でも口頭でもよく、期間を短く設定することで緊急性には対応できる。したがって、裁判所がB市を被告とする義務付けの訴えを本案として仮の義務付けを認める決定をするには、B市の意見をあらかじめ聴かなければならない。本肢はこの手続要件をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「当該施設の使用許可処分を受けたことになります」の部分である。仮の義務付けの決定は、行政庁に仮に処分をすべき旨を命じるものであり、決定によって処分がされたことになるわけではない。

行訴法37条の5第1項が仮の義務付けとして裁判所に認めているのは、決定をもって、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることである。裁判所が自ら許可処分をするのでも、決定に許可処分と同じ効力を与えるのでもない。決定がされると、37条の5第4項が準用する33条1項により行政庁はその決定に拘束され、B市長は決定の趣旨に従って仮に使用許可処分をする義務を負う。申請者が施設を使えるようになるのは、この義務の履行としてB市長が仮の使用許可処分をした時であり、決定を受けただけで許可処分を受けたことにはならない。行政庁の第一次的判断権を尊重し、処分という形式は行政庁の手で整えさせるという抗告訴訟の枠組みが、仮の救済の場面でも維持されている。義務付けの訴えの本案判決も同様に、行政庁に処分をすべき旨を命ずるにとどまり、判決自体が処分の効力を持つものではない。行政庁が決定に従わない場合には、決定の拘束力に基づく履行を求めることになる。本肢は、裁判所の決定と行政庁の処分を同一視している点が誤りである。

誤り。「不許可処分を受けた事例」で最も適切な仮の救済は、執行停止ではなく仮の義務付けの申立て（行訴法37条の5第1項）である。

Xは条例に基づき公園の使用許可を申請して不許可処分を受けており、最終的に求めているのは集会のために公園を使用し得る地位、すなわち使用許可処分そのものである。本案訴訟は、不許可処分の取消訴訟（行訴法3条2項）と、これに併合して提起する申請型義務付け訴訟（3条6項2号、37条の3第1項2号・3項2号）になる。ここで執行停止（25条2項）を得ても、その効果は不許可処分の効力、処分の執行又は手続の続行を暫定的に止めるにとどまり、申請が未処理の状態に戻るだけで、Xに使用許可を受けたのと同じ地位は生じない。申請拒否処分について執行停止を申し立てる実益が原則として認められないのはこのためである。これに対し仮の義務付け（37条の5第1項）は、義務付けの訴えの提起があった場合に、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときに、裁判所が仮に処分をすべき旨を命ずるものであり、集会の予定日までに使用許可と同じ効果を得られる。したがって、この事例では仮の義務付けの申立てが最も適切である。

誤り。「3か月の業務停止処分とする聴聞を受けた事例」では処分がまだされていないから、最も適切な仮の救済は執行停止ではなく仮の差止めの申立て（行訴法37条の5第2項）である。

Xは3か月の業務停止処分を予定する不利益処分について聴聞（行政手続法13条1項1号）を受けた段階にあり、処分はまだされていない。執行停止（行訴法25条2項）は処分の取消しの訴えの提起があった場合に処分の効力等を停止するものであり、既にされた処分の存在を前提とするから、処分前の段階では申し立てる余地がない。この段階でXが提起すべき本案訴訟は、一定の処分がされようとしている場合に行政庁がその処分をしてはならない旨を命ずることを求める差止めの訴え（3条7項、37条の4）であり、これに対応する仮の救済が仮の差止め（37条の5第2項）である。同項は、差止めの訴えの提起があった場合に、処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときに、裁判所が仮に処分をしてはならない旨を命ずることができるとする。業務停止処分は司法書士の業務そのものを一定期間できなくし、後に取消判決を得ても停止期間中の収入と信用の損害は回復しにくいから、処分前の仮の差止めによる救済が必要になる。

誤り。違うのは「本案訴訟を提起せずに申し立てることができる」の部分である。仮の差止めは差止めの訴えの提起があった場合に申し立てることができる（行訴法37条の5第2項）。

行政事件訴訟法37条の5第2項は、差止めの訴えの提起があった場合において、その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって、仮に行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることができると定める。仮の差止めは本案である差止めの訴え（37条の4）が現に提起され係属していることを前提とする附随的な救済であり、本案訴訟の提起は申立ての要件である。仮の義務付けが「義務付けの訴えの提起があった場合において」（37条の5第1項）、執行停止が「処分の取消しの訴えの提起があった場合において」（25条2項）と定められているのと同じ構造で、行訴法上の仮の救済はいずれも本案の係属を前提とし、本案提起前の保全命令を認める民事保全法の仕組みは採られていない。損害要件が執行停止の「重大な損害」より重い点は本肢のとおりであるが、本案訴訟なしに申し立てられるとする部分が条文に反する。

誤り。違うのは「仮の差止めを認める決定があった後には、もはやこれを述べることができない」の部分である。内閣総理大臣の異議は決定があった後でも述べることができる（行訴法27条1項後段、37条の5第4項）。

行政事件訴訟法37条の5第4項は、仮の義務付け又は仮の差止めに関する事件について、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項を準用しており、内閣総理大臣の異議を定める27条も準用される。27条1項は、前段で執行停止の申立てがあった場合に内閣総理大臣が裁判所に対し異議を述べることができるとしたうえ、後段で、執行停止の決定があった後においても同様とすると定める。異議を述べられる時期は決定前に限られず、決定後の異議も条文が明示的に認めている。同条4項は、異議があったときは裁判所は執行停止をすることができず、既に決定をしているときはこれを取り消さなければならないとし、同条5項は、決定後の異議は決定をした裁判所に述べ、抗告が係属していれば抗告裁判所に述べるものとしており、決定後の異議が制度上想定されている。したがって、仮の差止めを認める決定があった後でも内閣総理大臣は異議を述べることができ、裁判所は決定を取り消さなければならない。やむを得ない場合に限り、国会への報告を要するという同条6項の統制は、時期の制限ではない。

正しい。執行停止の決定には32条2項により第三者効があるが、仮の義務付け・仮の差止めについて準用規定を置く37条の5第4項は32条2項を準用していない。

行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決が第三者に対しても効力を有すると定め、同条2項はこの規定を執行停止の決定及びこれを取り消す決定に準用する。したがって、執行停止を認める決定は訴訟当事者以外の第三者に対しても効力を有する。取消判決の第三者効は処分の効力を画一的に処理して法律関係を安定させるためのものであり、判決までの間だけ処分を止める執行停止にも同じ必要があるから準用された。これに対し、仮の義務付け及び仮の差止めについて準用規定を置く37条の5第4項は、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項を準用するにとどまり、32条2項を挙げていない。仮の救済の決定に対世効を及ぼさない選択がされたのであり、その効力は当事者間にとどまる。もっとも33条1項が準用される結果、仮の義務付け・仮の差止めの決定は、その事件について当事者である行政庁その他の関係行政庁を拘束する。この拘束力は関係行政庁に向けたものであり、私人である第三者に対する効力とは別である。本肢は準用関係をそのまま述べており、正しい。

正しい。仮の義務付けには事情変更による決定の取消しを定める26条1項が準用され（37条の5第4項）、決定に基づく処分がされていても取消しは妨げられない。取り消された場合の処分の後始末は37条の5第5項が定めている。

行政事件訴訟法26条1項は、執行停止の決定が確定した後に、その理由が消滅し、その他事情が変更したときは、裁判所は相手方の申立てにより、決定をもって執行停止の決定を取り消すことができると定める。37条の5第4項はこの26条を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しているから、仮の義務付けを認める決定が確定した後に事情が変更した場合にも、裁判所は決定を取り消すことができる。ここでの相手方は仮の義務付けを命じられた行政庁の側であり、その申立てが取消しの契機になる。仮の義務付けは本案判決までの暫定的な法状態を作るにすぎず、これに基づいて行政庁が現に処分をしたとしても、その処分は仮の救済の効力に依拠する暫定的なものであるから、後に事情が変わって仮の救済を維持する必要がなくなることはあり得る。37条の5第5項は、仮の義務付けの決定が取り消されたときは、行政庁は当該決定に基づいてした処分又は裁決を取り消さなければならないと定める。取消し後の処分の処理まで法律が手当てしているのは、既に処分がされていることが決定の取消しを妨げないことを前提にしているからである。

正しい。執行停止は「重大な損害を避けるため緊急の必要」（行政事件訴訟法25条2項）、仮の差止めは「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」（37条の5第2項）を要件とし、仮の差止めの方が重い。

行政事件訴訟法25条2項は、処分の取消しの訴えの提起があった場合に、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は申立てにより、決定をもって処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができると定める。重大な損害の有無は、同条3項により、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度と処分の内容及び性質も勘案して判断する。これに対し37条の5第2項は、差止めの訴えの提起があった場合に、その処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときに、裁判所は申立てにより、決定をもって仮に行政庁がその処分をしてはならない旨を命ずることができると定める。仮の差止めは、本案判決の前に行政庁の第一次的な判断権に踏み込んで権限行使を封じる強い仮の救済であるから、既にされた処分の効力を暫定的に止めるだけの執行停止の重大な損害より重い、償うことのできない損害を要件としたのである。本肢は両条の要件の違いを条文どおり述べている。

誤り。違うのは「執行停止及び仮の差止めのいずれについても、本案について理由があるとみえるときでなければ」の部分である。執行停止では本案について理由がないとみえるときにできないという消極要件にとどまり（行政事件訴訟法25条4項）、理由があるとみえることを積極要件とするのは仮の差止めだけである（37条の5第2項）。

仮の差止めについて行政事件訴訟法37条の5第2項は、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることに加え、本案について理由があるとみえるときであることを積極要件として明文で求めており、申立人が本案で勝訴する見込みを疎明しなければならない。これに対し執行停止について25条4項は、執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときはすることができないと定めるにとどまる。執行停止では本案の見込みは、理由がないとみえないことという消極要件として組まれており、申立人が理由があるとみえることまで示す必要はなく、消極要件の存在は効果の発生を妨げる事実として行政庁の側が疎明する。この違いは、執行停止が既にされた処分の効力等を暫定的に止めるにすぎないのに対し、仮の差止めは本案判決の前に行政庁の権限行使そのものを封じる強い仮の救済であることに由来する。本肢は執行停止についても積極要件を要するとする点で条文と合わない。

誤り。違うのは「仮の差止めは、あらかじめ当事者の意見をきかなくても、裁判所はその決定をすることができる」の部分である。行政事件訴訟法37条の5第4項は25条6項を仮の差止めに準用しており、仮の差止めの決定にもあらかじめ当事者の意見をきくことを要する。

行政事件訴訟法25条6項は、執行停止の決定は口頭弁論を経ないですることができるとしつつ、ただし書で、あらかじめ、当事者の意見をきかなければならないと定める。執行停止は決定で迅速に判断する仮の救済であるが、処分の効力を止められる行政庁にも言い分を述べる機会を与え、一方的な判断を避けるためである。したがって、執行停止について当事者の意見聴取を要するとする本肢の前半は正しい。しかし37条の5第4項は、25条5項から8項までの規定を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しており、25条6項のただし書も準用される。裁判所は仮の差止めの決定をするときも、あらかじめ当事者の意見をきかなければならない。処分の前に行政庁の権限行使を封じる仮の差止めで、執行停止より手続を簡略にする理由はない。同じ準用により、仮の差止めの決定も疎明に基づいてされ（25条5項）、決定に対しては即時抗告ができ（同条7項）、即時抗告は決定の執行を停止する効力を持たない（同条8項）。本肢は37条の5第4項の準用を見落としている点で誤りである。

誤り。違うのは「公共の福祉に重大な影響を及ぼす場合であっても、裁判所は、申立てにより、仮の差止めをすることができる」の部分である。仮の義務付け又は仮の差止めは、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときはすることができない（行訴法37条の5第3項）。

行訴法37条の5第2項は、差止めの訴えの提起があった場合に、その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって仮に処分又は裁決をしてはならないことを命ずることができると定める。本肢が挙げる積極的要件はこの条文どおりである。しかし同条3項は、仮の義務付け又は仮の差止めは公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときはすることができないと定め、これを消極的要件としている。処分がされる前の段階で裁判所が行政庁の権限行使を仮に禁ずる強力な効果を伴うため、執行停止に関する25条4項と同じく公益への配慮を要求した趣旨であり、損害要件が執行停止の重大な損害より重い償うことのできない損害とされているのも同じ理由である。したがって、積極的要件を満たしても、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあれば仮の差止めはできない。本肢は、この消極的要件を無視している点で条文に反する。

誤り。違うのは「本案訴訟の提起は申立ての要件とされていない」の部分である。仮の差止めの申立ても、差止めの訴えの提起があることを要件とする（行訴法37条の5第2項）。

行訴法25条2項は、執行停止は処分の取消しの訴えの提起があった場合に申し立てることができると定め、本案訴訟の提起を執行停止の要件としている。仮の差止めについても、同法37条の5第2項は、差止めの訴えの提起があった場合において、その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって仮に処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることができると定めており、差止めの訴えの提起が明文で要件とされている。仮の救済は本案訴訟の救済を判決まで暫定的に先取りする制度であり、本案訴訟を離れて単独で申し立てられる民事保全とは構造が異なる。緊急の必要があることは仮の差止めの積極要件であるが、それは本案訴訟を不要にする理由ではなく、本案訴訟を提起したうえで判決を待てない場合に認められるものである。仮の義務付け（37条の5第1項）も同様に義務付けの訴えの提起を前提とする。本肢は仮の差止めについて本案訴訟の提起を不要としている点で誤りである。

正しい。入学不許可処分は申請を拒否する処分であるから、その取消訴訟と併合して申請型の義務付けの訴えを提起し、行政事件訴訟法37条の5第1項により仮の義務付けを申し立てることができる。

公立高校への入学の申請に対して入学を拒否する処分がされた場合、申請者が入学許可処分を求めるには、行政事件訴訟法3条6項2号の申請型義務付けの訴えを用いる。37条の3第1項2号は、申請を却下し又は棄却する処分がされた場合に、その処分が取り消されるべきものであり又は無効若しくは不存在であることを訴訟要件とし、同条3項2号は、その処分の取消訴訟又は無効等確認の訴えを義務付けの訴えに併合して提起することを求めている。義務付けの訴えを提起すれば、37条の5第1項により、その義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって、仮に行政庁がその処分をすべき旨を命ずる仮の義務付けをすることができる。入学の時期を逸すれば当該年度の就学の機会は事後に回復できないから、償うことのできない損害の要件を満たしうる典型的な場面であり、入学不許可処分の取消訴訟と入学許可の義務付け訴訟を提起して、仮の入学許可を求める申立てをすることができる。

誤り。違うのは「差止めの訴えの提起とともに、当該行政庁は当該処分を行うことができなくなるものとされている」の部分である。

行政事件訴訟法には、差止めの訴えが提起されたことによって行政庁が当該処分をすることができなくなるとする規定はない。取消訴訟について25条1項が執行不停止の原則を定めるのと同じく、訴えの提起そのものは行政庁の権限行使を止める効力を持たず、差止めの訴えの係属中も行政庁は処分をすることができる。そのために設けられているのが37条の5第2項の仮の差止めであり、差止めの訴えの提起があった場合において、その処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって仮に処分をしてはならない旨を命ずることができる。仮の差止めの制度が置かれていること自体が、差止めの訴えの提起だけでは処分が止まらないことを前提にしている。差止めの訴えの係属中に処分がされれば、原告は訴えの変更で取消訴訟に切り替えて争うことになる。本肢は訴えの提起に処分の禁止という効力を認めており、誤りである。

誤り。違うのは「請求を棄却することができる旨条文上規定されている」の部分である。事情判決を定める行訴法31条1項は無効等確認の訴えに準用されていない（38条）。

事情判決を定めるのは行政事件訴訟法31条1項であり、取消訴訟について、処分が違法ではあるがこれを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、一切の事情を考慮したうえ取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は請求を棄却することができると規定する。取消訴訟の規定を他の抗告訴訟に準用する38条は、1項で11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、23条の2、24条、33条及び35条を、3項で23条の2、25条から29条まで及び32条2項を無効等確認の訴えに準用するにとどまり、31条を準用していない。無効な処分は初めから効力を生じないものであるから、判決によってその効力をあえて維持する事情判決の制度になじまないためである。執行停止が準用されるのは、無効かどうかが本案で決まるまでの間も執行が進み得るからであり、事情判決とは事情が異なる。したがって無効確認訴訟に事情判決を認める明文の規定はなく、本肢は条文上規定されているとする点で誤っている。審査請求には事情裁決（行政不服審査法45条3項）がある。

正しい。仮の差止めを命ずる決定には、取消判決の第三者効を定める行訴法32条が準用されておらず、第三者に対する効力を認める規定はない（37条の5第4項）。

行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、同条2項はこれを執行停止の決定又はこれを取り消す決定に準用して、執行停止の決定に第三者効を認めている。これに対し、仮の差止めについて定める37条の5第4項が準用する規定は、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項にとどまり、第三者効を定める32条は含まれていない。32条2項が準用の対象とするのは文言上「執行停止の決定」であり、仮の差止めを命ずる決定はこれに当たらない。さらに、取消訴訟以外の抗告訴訟に取消訴訟の規定を準用する38条1項も、33条は掲げる一方で32条は掲げていないから、差止訴訟の本案判決についてすら第三者効は法定されていない。その暫定的な救済である仮の差止めの決定に第三者効を認める根拠規定は、行政事件訴訟法上どこにもない。したがって、仮の差止めを命ずる決定は、33条1項の準用により処分をすべき行政庁その他の関係行政庁を拘束する効力はもつが、訴訟当事者以外の第三者に対して効力を及ぼすものではない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「行政事件訴訟法第32条第1項は、差止めの訴えにも準用されるから」の部分である。取消訴訟の規定の準用を定める同法38条1項は32条1項を掲げておらず、差止判決の効力はBに及ばない。

行訴法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、取消判決に第三者効を認めている。しかし、取消訴訟の規定のうち他の抗告訴訟に準用されるものを列挙する同法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を掲げるにとどまり、32条1項を含めていない。差止めの訴え（3条7項）の認容判決に準用されるのは33条1項の拘束力であり、処分行政庁その他の関係行政庁は当該処分をしてはならない義務を負うが、拘束力は行政庁を名宛人とする効力であって、許可を申請した私人Bに判決の効力が及ぶ根拠にはならない。取消判決の第三者効は、処分を初めから失わせる形成力が第三者との関係でも一律に働く必要から特に定められたものであり、処分をさせないという義務を行政庁に負わせる差止判決には、そのまま持ち込む理由がない。Bのように許可を受けることに利害関係を持つ第三者の手続保障は、38条1項が準用する22条の訴訟参加によって図られる。本肢は準用の有無を取り違えている点が誤りである。

誤り。前段は正しいが、違うのは「取消訴訟以外の抗告訴訟にも同条が準用されるものがある」の部分である。行訴法38条は30条を準用していない。

行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所はその処分を取り消すことができると定める。裁量処分の当不当は行政庁の第一次的判断に委ねられ、裁判所の審理権は違法かどうかの判断に限られるという原則を確認した規定であり、前段の説明はそのとおりである。しかし、取消訴訟の規定の準用を定める同法38条は、1項で11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を掲げ、2項以下でも30条を挙げていない。したがって30条は、無効等確認、不作為の違法確認、義務付け、差止めのいずれの訴えにも準用されていない。これらの訴訟で裁量権の逸脱濫用が違法事由になること自体は当然であるが、義務付けの訴えと差止めの訴えについては、37条の2第5項、37条の3第5項、37条の4第5項が裁量権の逸脱濫用を本案勝訴要件として個別に定めており、準用ではなく独立の規定で処理されている。本肢は準用があるとしている点が誤りである。

誤り。違うのは「法律上の利益を有する者に限り、提起することができ」と「第9条第2項の規定が準用されます」の部分である。不作為の違法確認の訴えは処分又は裁決についての申請をした者に限り提起でき（行訴法37条）、9条は準用されていない。

行政事件訴訟法37条は、不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り提起することができると定める。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるのにこれをしないことの違法を確認する訴訟であり（3条5項）、申請に応答してもらう地位は申請権を持つ者にしかないから、原告適格は申請をした者に限られる。取消訴訟の原告適格は法律上の利益を有する者に認められ、処分の相手方以外の第三者についても9条2項の考慮要素で判断されるが、不作為の違法確認の訴えでは第三者が原告になる余地がそもそもなく、38条1項も9条を準用対象に挙げていない。したがって、周辺住民が是正命令を出さない行政庁の不作為を争いたい場合でも、申請権がない以上この訴えは使えず、非申請型義務付けの訴え（37条の2）によることになる。本肢は取消訴訟の原告適格の枠組みをそのまま持ち込んでいる点が誤りである。

誤り。違うのは「常に第三者に対しても効力を有するから，…当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことはできない」の部分である。取消判決の第三者効を定める32条1項は義務付けの訴えに準用されておらず（38条1項）、判決に従ってされた処分の名宛人はその処分を争える。

行政事件訴訟法38条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟に準用する取消訴訟の規定を列挙しており、判決の拘束力を定める33条は含まれるが、取消判決の第三者効を定める32条1項は含まれていない。したがって義務付け判決に第三者効を認める明文はなく、「常に第三者に対しても効力を有する」という前提そのものが成り立たない。義務付け判決の効力は、被告と関係行政庁を拘束するにとどまる（33条1項）。また、行政庁が義務付け判決に従って処分をした場合でも、その処分の名宛人が前訴の当事者でなければ、その者には訴訟で防御する機会が与えられていない。訴訟に関与する機会のなかった第三者に対して判決の効力で争訟の道を閉ざすことは、裁判を受ける権利（憲法32条）の趣旨にも反する。したがって、判決に従ってされた処分の名宛人は、自ら取消訴訟や無効等確認訴訟を提起してその処分の効力を争うことができる。第三者効が及ぶのは取消判決と執行停止の決定であり、義務付け判決は拘束力で処分を実現する仕組みである。

正しい。国家賠償請求は行訴法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する16条1項・19条1項により、無効確認訴訟の提起後も口頭弁論終結までこれに併合して提起できる。

無効等確認訴訟は抗告訴訟の一種であり（行訴法3条4項）、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償請求訴訟は民事訴訟であるから、両者は訴訟手続の種類を異にし、民訴法136条が定める同種の訴訟手続によるという併合の要件を満たさない。しかし行訴法16条1項は、取消訴訟には関連請求に係る訴えを併合して提起することができると定め、13条1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求として掲げている。そして38条1項は、13条及び16条から19条までの規定を取消訴訟以外の抗告訴訟について準用しているから、無効等確認訴訟でも関連請求の併合が認められる。本件建築確認の違法を理由とするY市への国家賠償請求は、13条1号の関連請求に当たる。さらに38条1項が準用する19条1項によって、原告は口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起できるから、Xは本件無効確認訴訟の提起後でも国家賠償請求を併合して適法に提起することができる。

誤り。違うのは「行政事件訴訟法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用される」の部分である。38条は取消判決の第三者効を定める32条1項を無効等確認訴訟に準用していない。

行訴法38条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟について、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条の規定を準用すると定めるにとどまり、取消判決の第三者効を定める32条1項は準用の対象に含まれていない。無効等確認の訴えについて更に準用規定を置く38条3項も、23条の2、25条から29条まで及び32条2項を掲げるだけで、32条1項は挙げていない。取消判決は処分を初めからなかったものとする形成力を持ち、その効果を第三者にも及ぼす必要があるから32条1項が置かれたのに対し、無効確認判決は既に効力のない処分について無効であることを確認するにとどまるため、法は第三者効の規定を準用しなかった。もっとも、無効な処分は初めから効力を有せず、公定力も出訴期間の制約も及ばないから、XがAに対して本件建築確認が無効であると主張すること自体は、判決の第三者効によらずとも当然にできる。本肢は理由として32条1項の準用を挙げる点で誤っている。

誤り。違うのは「無効な処分の効力につき執行停止を観念することはできないから、…処分の効力の停止を申し立てることはできない」の部分である。38条3項は25条から29条までの執行停止の規定を無効等確認の訴えに準用している。

行訴法38条3項は、無効等確認の訴えについて25条から29条までの執行停止に関する規定を準用しており、無効等確認訴訟を本案として、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の停止を申し立てることができる。無効な処分は当初から効力を有しないが、無効であるかどうかは本案の審理を経て初めて判断されるものであり、それまでの間は行政庁において有効な処分として取り扱われ、執行や手続の続行が進む現実の危険がある。仮の救済の段階で処分の違法を主張する場合と無効を主張する場合とを区別する理由はないから、法は無効等確認訴訟にも取消訴訟と同じ執行停止を認め、25条2項により、重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは停止をすることができるものとした。ただし、処分の効力の停止は、執行の停止又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合にはすることができない（同項ただし書）。本件で効力の停止が認められるかはこの要件の問題であり、執行停止を観念できないとして申立てを一切否定する本肢は38条3項に反する。

正しい。本件建築確認の違法を理由とする国家賠償請求は行政事件訴訟法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する19条1項により、無効確認訴訟の提起後でも口頭弁論終結まで併合して提起できる。

行政事件訴訟法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条までなどを取消訴訟以外の抗告訴訟に準用しており、無効等確認訴訟でも関連請求に係る訴えの併合が認められる。関連請求は13条各号が定め、同条1号は当該処分に関連する原状回復又は損害賠償の請求を掲げるから、本件建築確認の違法を理由にそれによる損害の賠償を求める国家賠償法1条1項の請求はこれに当たる。民事訴訟法136条は数個の請求を一の訴えでできるのは同種の訴訟手続による場合に限るとし、抗告訴訟と民事訴訟である国家賠償請求訴訟は手続を異にするが、行政事件訴訟法16条以下の併合の規定は、同一の処分をめぐる紛争を一回で解決して審理の重複や判断の食い違いを避けるため、この原則の特則として手続の異なる関連請求の併合を許したものである。さらに19条1項は原告が口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを併合して提起できると定め、これも38条1項で準用されるから、無効確認訴訟の提起後に国家賠償請求を追加して併合提起できる。被告も建築主事の所属するY市で一致する。

誤り。違うのは「取消判決の第三者効を定めた行政事件訴訟法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用される」の部分である。

取消訴訟以外の抗告訴訟に準用される規定を列挙する行政事件訴訟法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を掲げるにとどまり、取消判決の第三者効を定める32条1項を含まない。無効等確認の訴えに固有の準用規定である38条3項も、23条の2、25条から29条まで及び32条2項を準用するだけで、32条1項は準用の対象外である。取消判決の第三者効は処分を遡って消滅させる形成力を第三者にも及ぼす規定であるが、無効確認判決は処分がはじめから効力を持たないことを確認するにすぎず形成力がないため、同項を準用する必要がないと解されている。したがって本肢の理由付けは条文に反する。もっとも、XがAに対して本件建築確認の無効を主張できるという結論自体は正しい。無効な処分は公定力も不可争力も欠き、何人も取消訴訟によらずにいつでも無効を前提とした主張ができるからである。しかしそれは判決の第三者効の帰結ではなく、無効な行政行為の性質に由来するのであって、理由付けが条文に反する本肢は誤りである。

誤り。違うのは「無効な処分の効力につき執行停止を観念することはできないから」「処分の効力の停止を申し立てることはできない」の部分である。

行政事件訴訟法38条3項は、無効等確認の訴えについて25条から29条までを準用しており、無効確認訴訟を本案として執行停止を申し立てることができる。無効な処分は本来はじめから効力を生じないはずであるが、無効事由と取消事由の区別は一義的に明らかではなく、処分は外観上有効なものとして存在し、その無効が判決で確定するまでは行政庁も私人も有効な処分として扱うのが通常である。そのため現実には処分が有効なものとして執行され、あるいは後続の手続が進んで原告に回復困難な損害が生じるおそれがあり、法が無効等確認訴訟にも執行停止を準用したのは、この事実上の不利益を仮に除去して実効的な救済を図る趣旨である。無効な処分について執行停止を観念できないという本肢の前提が誤っている。申立てが認められるには、重大な損害を避けるため緊急の必要があること（25条2項）と、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがなく本案について理由がないとみえないこと（同条4項）が必要であるが、建築確認は執行や手続の続行を観念しにくく、効力の停止によるほかない。

誤り。違うのは「原則として，Zにも同義務付け判決の効力が及び，Zは，同許可処分の違法性を主張することができなくなる」の部分である。

取消判決が第三者に対しても効力を有するとする行政事件訴訟法32条1項は、取消訴訟の規定のうち他の抗告訴訟に準用する条文を列挙した同法38条1項に含まれておらず、義務付けの訴えの判決には準用されない。義務付け判決の効力は、当事者であるXとY県、および拘束力を受けるY県知事その他の関係行政庁（33条1項、38条1項）に及ぶにとどまり、訴訟当事者でないZを拘束しない。第三者効を認めれば、Zは自ら関与していない訴訟の結果によって権利を害されることになり、22条の訴訟参加による手続保障があるとはいえ、法律が明文で認めた取消判決の場面に限るべきだからである。したがってY県知事が義務付け判決に従って開発許可処分をした場合、Zはその処分を対象として取消訴訟を提起し、33条1項7号の基準を満たさないことなどの違法を主張することができる。義務付け判決の理由中の判断がZの訴訟の裁判所を拘束することもない。本肢は取消判決の第三者効を義務付け判決に持ち込んでいる点で法令とずれている。

正しい。第三者の訴訟参加を定める行政事件訴訟法22条1項は38条1項により取消訴訟以外の抗告訴訟にも準用され、開発許可により権利を害されるおそれのあるZを、申立てにより又は職権で参加させることができる。

行政事件訴訟法22条1項は、裁判所は訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができると定め、同法38条1項はこの規定を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用する。不作為の違法確認の訴えと義務付けの訴えはいずれも抗告訴訟（3条5項・6項）であるから、22条1項が準用される。Xの義務付けの訴えが認容されればY県知事は開発許可処分をすることになり、がけ崩れによる直接的な被害を受けることが予想される近接地に居住するZは、その処分によって生命・身体の安全という都市計画法33条1項7号が保護する利益を害されるおそれがあるから、訴訟の結果により権利を害される第三者に当たる。義務付け判決には第三者効が及ばないとはいえ、処分の内容を左右する訴訟にZが早期に関与して33条1項7号の基準の不充足を主張する機会を持つことは、後の紛争を一回的に解決する上で意味がある。本肢は22条1項の要件と手続をそのまま述べており正しい。

誤り。違うのは「第三者効があるとされているので」の部分と、「再審の手続によらなければならない」の部分である。

取消判決が第三者に対しても効力を有すると定める行政事件訴訟法32条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟への準用規定である38条1項に含まれておらず、義務付けの訴えの認容判決には第三者効がない。義務付け判決は行政庁に一定の処分をすることを命じるものであって、処分そのものを作り出すわけではなく、判決を受けて行政庁が処分をすることで初めて名あて人の法的地位が動く。したがって第三者を名あて人とする処分の義務付け判決がされても、訴訟に関与しなかったその第三者は判決の効力に拘束されず、判決に基づいてされた処分について、あらためて取消訴訟や無効等確認訴訟を提起してその適法性を争うことができる。第三者の再審の訴え（34条）は、取消判決の第三者効によって権利を害された第三者が自己の責めに帰することができない理由で訴訟に参加できなかった場合に、確定した取消判決そのものを覆すための手段であり、第三者効のない義務付け判決には前提を欠く。本肢は義務付け判決に第三者効を認め、その帰結として再審を要求しており、二重に誤りである。

誤り。違うのは「その判決には、原則として第三者効があるとされている」の部分である。

取消判決が第三者に対しても効力を有すると定める行政事件訴訟法32条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟に取消訴訟の規定を準用する38条1項に含まれていない。したがって差止めの訴えの認容判決に第三者効はない。差止判決は行政庁に対して処分をしてはならないことを命ずるものであり、その効力は33条1項の拘束力によって当事者たる行政主体と関係行政庁に及ぶ。第三者を名あて人とする処分の差止めが認められた場合、処分を受けられなくなるその第三者に判決の効力が及ばなければ意味がないとも考えられるが、行政庁が拘束力により処分をしなければ差止めの目的は達せられるから、第三者効を認める必要はなく、訴訟に関与しなかった第三者に不利な効力を及ぼさない方が手続保障にかなう。取消判決の第三者効は、処分を遡って消す形成力を第三者との関係でも画一的に確定させるためのものであり、差止判決にはこの事情がない。本肢は準用のない第三者効を差止判決に認めており、誤りである。

正しい。判決の拘束力を定める行政事件訴訟法33条は38条1項により差止めの訴えに準用され、確定した認容判決は関係行政庁を拘束する。

行政事件訴訟法33条1項は、処分又は裁決を取り消す判決はその事件について処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、38条1項はこの33条を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用している。差止めの訴えは3条7項が定める抗告訴訟であるから、その認容判決が確定すれば、処分をしようとしていた行政庁だけでなく、その事件について権限を持つ関係行政庁も判決に拘束され、判決の趣旨に反して当該処分をすることはできない。差止判決は処分の効力を消す形成判決ではなく行政庁に不作為を命ずる判決であるから、判決の実効性はこの拘束力によって確保される。第三者を名あて人とする処分の差止めであっても、拘束力は行政庁に向かうものであるから、名あて人となる第三者に判決の効力が及ぶかどうか（第三者効の有無）とは別に、行政庁が判決に従って処分をしないことで差止めの目的は達せられる。本肢は33条の準用による拘束力を正しく述べている。