第1節

誤り。違うのは「不服申立てを行わずに、当該不開示決定につき、適法に取消訴訟を提起することはできない」の部分である。情報公開法に審査請求前置の定めはなく、直ちに取消訴訟を提起できる。

行訴法8条1項本文は、処分の取消しの訴えは、当該処分について法令の規定により審査請求をすることができる場合でも直ちに提起することを妨げないと定め、審査請求と取消訴訟のどちらを先に使うかを原告の選択に委ねている。審査請求に対する裁決を経なければ取消訴訟を提起できないという審査請求前置は、同項ただし書が、法律にその旨の定めがあるときと規定するとおり、個別の法律に明文がある場合に限られる例外である。情報公開法には、不開示決定について審査請求前置を定める規定は置かれていない。したがって、不開示決定を受けた開示請求者は、行政不服審査法に基づく審査請求を経ることなく、直ちに不開示決定の取消訴訟を適法に提起できる。開示請求者が審査請求を選んだ場合には、同法19条により行政機関の長は原則として情報公開・個人情報保護審査会に諮問しなければならず、この専門的な審査の仕組みは審査請求を選ぶ動機にはなるが、選択を義務づけるものではない。本肢は自由選択が原則である取消訴訟に、法律の定めのない前置を持ち込んでいる点が誤りである。

正しい。処分の取消しの訴えは審査請求ができる場合でも直ちに提起できるのが原則であり（行訴法8条1項本文）、保有個人情報の不開示決定について審査請求前置を定めた法律の規定はないから、審査請求をせずに取消訴訟を提起できる。

行訴法8条1項本文は、処分の取消しの訴えは、当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても、直ちに提起することを妨げないと定め、審査請求と取消訴訟のどちらを先に使うかを原告の選択に委ねる自由選択主義を原則とする。例外として審査請求に対する裁決を経なければ取消訴訟を提起できないのは、同項ただし書のとおり、法律にその旨の定めがある場合に限られる。保有個人情報の不開示決定については、設問の法である旧行政機関個人情報保護法にも、これを承継した個人情報保護法にも、審査請求前置を定める規定はない。個人情報保護法105条は、開示決定等について審査請求があったときに行政機関の長等が情報公開・個人情報保護審査会に諮問すべきことを定めるが、これは審査請求がされた場合の手続を規律するものであって、出訴の要件として審査請求を強制する趣旨ではない。したがって、不開示決定に不服のある者は審査請求を経ずに直接取消訴訟を提起でき、本肢は正しい。

誤り。違うのは「審査請求がされているときは，その審査請求に対する裁決があるまで，提起することができない」の部分である。審査請求中でも取消訴訟は提起でき、裁判所が訴訟手続を中止できるにとどまる（行政事件訴訟法8条3項）。

行政事件訴訟法8条1項本文は、処分の取消しの訴えは、当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても直ちに提起することを妨げないと定め、自由選択主義を採る。審査請求を先に経ることが求められるのは、同項ただし書により、裁決を経た後でなければ取消しの訴えを提起できない旨の定めを法律が置く場合に限られる。そして、自由選択主義が妥当する場面で現に審査請求がされているときについて、同条3項は、裁判所はその審査請求に対する裁決があるまで、審査請求があった日から3か月を経過しても裁決がないときはその期間を経過するまで、訴訟手続を中止することができると定めるにとどまる。審査請求の係属は取消訴訟の提起を妨げる事由ではなく、適法に提起された訴訟の進行を裁判所の裁量で一時止められる事由にすぎないのである。訴訟手続の中止という制度が置かれていること自体、審査請求中でも訴えを提起できることを前提にしている。本肢は、前半で自由選択主義を正しく述べながら、後半で審査請求中の提起を禁じており、8条1項本文と3項の規律に反する。

誤り。違うのは「適法に処分の取消しの訴えを提起することができる」の部分である。最判昭48.6.21は、不適法な審査請求を裁決庁が誤って棄却しても審査請求前置の要件を満たさないとした。

行政事件訴訟法8条1項ただし書により審査請求前置が法律で定められている場合、前置の要件を満たすには適法な審査請求をして裁決を経ることが必要である。前置の制度は、処分庁の上級行政庁などに実体判断をやり直す機会を与えて行政の自己統制と裁判所の負担軽減を図るものだから、期間を過ぎた請求のようにそもそも審理の対象になり得ない不適法な請求では、その機会が正しく与えられたとはいえない。最判昭48.6.21は、不適法な審査請求について裁決庁が誤って実体審理をして棄却の裁決をした場合であっても、本来却下を免れないものであるから前置の要件を充足したとは認められないとした。裁決庁の過誤によって、期間を守らなかった者に取消訴訟の道が開かれる特別の利益を与えるべきではないからである。これに対し、適法な審査請求を裁決庁が誤って却下した場合には、審査庁に実体審理の機会は与えられていたので前置の要件は満たされる（最判昭36.7.21）。前置を満たすかは裁決の形式ではなく適法な申立てがあったかで決まるのであり、本肢はこの区別を逆にしている。

正しい。処分について審査請求ができる場合でも、法律に審査請求前置の定めがない限り、直ちに取消訴訟を提起できる（行訴法8条1項）。

行訴法8条1項本文は、処分の取消しの訴えは、当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても、直ちに提起することを妨げないと定める。行政不服審査による救済と裁判による救済のどちらを選ぶか、あるいは両方を並行して使うかは原告に委ねられており、これを自由選択主義という。行政の自己統制の機会を確保するために審査請求を先行させることを求める考え方もあるが、それを一律に強いれば裁判を受ける権利を遅らせることになるため、法は原則を自由選択とし、同項ただし書で、法律に審査請求に対する裁決を経た後でなければ取消訴訟を提起できない旨の定めがあるときに限って前置を認めた。国税通則法115条や地方税法19条の12のように大量の処分について専門的な審査を先行させる必要がある場合などが前置の例である。前置の定めがある場合でも、8条2項により、審査請求から3か月を経過しても裁決がないとき、緊急の必要があるとき、その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるときは、裁決を経ずに訴えを提起できる。

正しい。適法な審査請求を裁決庁が誤って却下した場合には、裁決庁に実体審理の機会が与えられていた以上、審査請求前置は満たされ、審査請求人は直ちに処分の取消しの訴えを提起できる（最判昭36.7.21）。

行政事件訴訟法8条1項は、処分の取消しの訴えは審査請求ができる場合でも直ちに提起できるのが原則であるが、法律に審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起できない旨の定めがあるときはこの限りでないとして、審査請求前置を法律の定めに委ねている。前置の趣旨は、訴訟の前に行政庁に処分を見直す機会を与え、行政の自己統制と裁判所の負担軽減を図る点にある。この趣旨から、ここでいう裁決を経たとは適法な審査請求に対する裁決を経たことを意味し、不適法な審査請求が却下された場合には、行政庁に実体審理の機会がなかったのだから前置を満たさない。これに対し、適法な審査請求がされたのに裁決庁が誤って却下した場合には、行政庁には処分について再審理する機会が現に与えられていたのであるから、最判昭36.7.21は、却下の決定であっても前置の要件を満たす裁決に当たり、審査請求人は直ちに出訴できるとした。逆に、不適法な審査請求を裁決庁が誤って棄却しても前置を満たしたことにはならない（最判昭48.6.21）。決め手は裁決の形式ではなく、適法な申立てがあったかどうかである。

誤り。違うのは「審査請求があった日から3か月を経過しても裁決がないときに限り」の部分である。行訴法8条2項は、緊急の必要があるときと正当な理由があるときにも裁決を経ないで提起できるとする。

行訴法8条1項本文は自由選択主義を採り、処分につき審査請求をすることができる場合でも直ちに取消訴訟を提起できるとしつつ、同項ただし書は、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ取消訴訟を提起することができない旨の定めがある場合、いわゆる審査請求前置の場合はこの限りでないとする。もっとも同条2項は、前置の定めがある場合であっても、審査請求があった日から3か月を経過しても裁決がないとき（1号）、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき（2号）、その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき（3号）のいずれかに該当すれば、裁決を経ないで取消訴訟を提起することができると定める。前置は行政の自己統制と裁判所の負担軽減のための仕組みであるが、審理の遅延や緊急の必要がある場合にまでこれを貫くと、裁判を受ける権利が不当に制約されるからである。本肢は1号の場合に限るとしており、2号と3号の例外を落としている点で8条2項に反する。

誤り。出題当時は異議申立ての決定を経なければ審査請求できない場合があり双方に当てはまった（C）が、現行法では「他の不服申立てを前置しなければ適法に行えない場合」があるのは取消訴訟だけ（B）である。

取消訴訟については、行政事件訴訟法8条1項本文が、処分につき審査請求ができる場合でも直ちに取消訴訟を提起できるとして自由選択主義を原則としつつ、同項ただし書で、法律に審査請求に対する裁決を経た後でなければ取消訴訟を提起できない旨の定めがあるときはそれに従うとして審査請求前置を認めている。法律の定めにより前置が要求される場合があることは現行法でも変わらない。他方、出題当時の行政不服審査法20条本文は、処分について異議申立てができるときは、その決定を経た後でなければ審査請求をすることができないと定めており、審査請求にも他の不服申立てを前置しなければ適法に行えない場合があったため、公式の正解は双方に当てはまるCであった。しかし平成26年の全部改正は異議申立てを廃止し、これに代わる再調査の請求を審査請求との自由選択とし（5条1項）、審査請求の前に他の不服申立てを経なければならない二重前置をすべて解消した。再調査の請求をした場合にその決定を待つのは申立人が自ら選んだ結果であって前置ではない。現行法では取消訴訟のみに当てはまるから、本肢は誤りとして扱う。

誤り。違うのは「審査請求があった日から3か月を経過しても裁決がないときに限り」の部分である。

行政事件訴訟法8条1項は、処分の取消しの訴えは審査請求ができる場合でも直ちに提起できるとして自由選択主義を原則としつつ、ただし書で、法律に審査請求に対する裁決を経た後でなければ取消しの訴えを提起できない旨の定めがあるときは審査請求前置によるとする。しかし前置が定められている場合でも、裁決が遅れたり裁決を待つことが権利救済上不当な結果を招くときにまで出訴を封じるのは相当でないため、同条2項は、審査請求があった日から3か月を経過しても裁決がないとき（1号）、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき（2号）、その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき（3号）のいずれかに当たれば裁決を経ないで取消訴訟を提起できると定める。例外事由は三つ並列であり、3か月の経過はその一つにすぎないから、これに限り出訴が許されるとする本肢は条文の内容を誤っている。なお、裁決を経ずに出訴した場合、裁判所は同条3項により裁決があるまで訴訟手続を中止できる。

誤り。出題当時は異議申立ての決定を経なければ審査請求できない場合があり双方に当てはまった（C）が、現行法では「他の不服申立てを前置しなければ適法に行えない場合」があるのは取消訴訟だけ（B）である。

取消訴訟については、行政事件訴訟法8条1項本文が、処分につき審査請求ができる場合でも直ちに取消訴訟を提起できるとして自由選択主義を原則としつつ、同項ただし書で、法律に審査請求に対する裁決を経た後でなければ取消訴訟を提起できない旨の定めがあるときはそれに従うとして審査請求前置を認めている。法律の定めにより前置が要求される場合があることは現行法でも変わらない。他方、出題当時の行政不服審査法20条本文は、処分について異議申立てができるときは、その決定を経た後でなければ審査請求をすることができないと定めており、審査請求にも他の不服申立てを前置しなければ適法に行えない場合があったため、公式の正解は双方に当てはまるCであった。しかし平成26年の全部改正は異議申立てを廃止し、これに代わる再調査の請求を審査請求との自由選択とし（5条1項）、審査請求の前に他の不服申立てを経なければならない二重前置をすべて解消した。再調査の請求をした場合にその決定を待つのは申立人が自ら選んだ結果であって前置ではない。現行法では取消訴訟のみに当てはまるから、本肢は誤りとして扱う。

誤り。違うのは「法律上の利益を有する者に限り、提起することができ」と「第9条第2項の規定が準用されます」の部分である。不作為の違法確認の訴えは処分又は裁決についての申請をした者に限り提起でき（行訴法37条）、9条は準用されていない。

行政事件訴訟法37条は、不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り提起することができると定める。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるのにこれをしないことの違法を確認する訴訟であり（3条5項）、申請に応答してもらう地位は申請権を持つ者にしかないから、原告適格は申請をした者に限られる。取消訴訟の原告適格は法律上の利益を有する者に認められ、処分の相手方以外の第三者についても9条2項の考慮要素で判断されるが、不作為の違法確認の訴えでは第三者が原告になる余地がそもそもなく、38条1項も9条を準用対象に挙げていない。したがって、周辺住民が是正命令を出さない行政庁の不作為を争いたい場合でも、申請権がない以上この訴えは使えず、非申請型義務付けの訴え（37条の2）によることになる。本肢は取消訴訟の原告適格の枠組みをそのまま持ち込んでいる点が誤りである。

誤り。違うのは「それ自体が，原告適格の判断における考慮事項を定める行政事件訴訟法第9条第2項の「関係法令」として考慮の対象となる」の部分である。審査基準は行政規則であって法令ではなく、関係法令には当たらない。

行政事件訴訟法9条2項は、処分の相手方以外の者の法律上の利益の有無を判断するに当たり、根拠法令の文言のみによることなく、その趣旨及び目的と、処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとし、根拠法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとする。ここで参酌の対象となる関係法令は、根拠法令と同じく法律又はこれに基づく命令、すなわち国民の権利義務を規律する法規である。行政手続法5条に基づく審査基準は、申請に対する処分について許認可等をするかどうかを判断するために行政庁が定める内部の基準であり、法律の委任を受けて国民を拘束する法規命令ではなく、裁判所を拘束することもない行政規則である。したがって、近隣住民の健康や生活環境上の利益を保護する趣旨の定めが審査基準に置かれていても、それ自体が関係法令として原告適格の判断の考慮対象になるわけではない。審査基準の内容が根拠法令の趣旨及び目的を読み取る手がかりになることはあっても、審査基準が関係法令に格上げされるのではない。

誤り。違うのは「及び直接的かつ重大な事実上の利益を有する者」の部分である。行訴法9条1項が原告適格を認めるのは法律上の利益を有する者に限られ、事実上の利益では足りない。

行訴法9条1項は、処分の取消しの訴えは当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定め、括弧書きで、処分の効果が期間の経過などでなくなった後もなお取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者を含めている。範囲を画する基準はどちらも「法律上の利益」であり、事実上の利益を有する者にまで原告適格を広げる文言はない。判例は、法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうとし（最判平4.9.22）、処分の根拠法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含む場合に、その利益を法律上保護された利益と認める（最大判平17.12.7）。裏返せば、処分によって事実上の不利益を受けるにすぎない反射的利益しか持たない者には、その利益がどれほど直接的で重大であっても原告適格はなく、9条2項の考慮要素も法律上の利益の有無を読み取るための道具にとどまる。

正しい。行訴法9条2項は、処分の相手方以外の者の法律上の利益を判断するに当たり、根拠法令の趣旨及び目的を考慮するときは、当該法令と目的を共通にする関係法令があればその趣旨及び目的をも参酌するものとすると定める。

行訴法9条2項は、処分又は裁決の相手方以外の者について1項の法律上の利益の有無を判断するに当たっては、根拠となる法令の規定の文言のみによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとし、法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては、当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとすると定める。平成16年改正で置かれた規定で、第三者の原告適格を根拠条文の文言だけで狭く切らないよう、考慮要素を法定して裁判所の読み取りの幅を広げる趣旨である。もともと判例が用いていた手法を条文にしたものであり、最判平4.9.22は原子炉等規制法の趣旨・目的を関連法令との関係を踏まえて解釈して周辺住民の原告適格を認め、最大判平17.12.7は、都市計画事業認可の根拠法令である都市計画法と目的を共通にする公害対策基本法や東京都環境影響評価条例の趣旨・目的を参酌して、沿線住民の原告適格を認めた。本肢は同項前段の関係法令の参酌を条文どおりに述べている。

正しい。行訴法9条2項後段は、考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するに当たり、処分が根拠法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとすると定める。

行訴法9条2項は、処分の相手方以外の者の法律上の利益の有無について、根拠法令の趣旨及び目的と、当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとしたうえ、後者を考慮するに当たっては、当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとすると定める。本肢はこの後段をほぼ条文どおりに述べている。この考慮要素の実質は、違法な処分によって害される利益が生命や身体の安全、健康のような性質のもので、いったん侵害されると事後の金銭賠償では回復しにくい重大な被害が生ずるときは、根拠法規はその利益を一般的公益に吸収解消させる趣旨ではなく、周辺住民などの個別的利益としても保護する趣旨を含むと解しやすくなるという点にある。最判平4.9.22が原子炉設置許可について周辺住民の原告適格を認めたのも被害の重大性と回復困難性を重く見た判断であり、最大判平17.12.7も、騒音や振動などの健康又は生活環境の被害を直接受けるおそれのある周辺住民に原告適格を認めた。

正しい。この記述は双方に当てはまる（C）。取消訴訟は行訴法9条1項の明文で、審査請求は最判昭53.3.14の解釈で、いずれも法律上の利益を有する者に限られる。

取消訴訟については、行訴法9条1項が、処分の取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると明文で定め、原告適格を限定している。これに対し行政不服審査法2条は、行政庁の処分に不服がある者は審査請求をすることができると定めるにとどまり、文言上は原告適格に対応する限定を置いていない。しかし最判昭53.3.14（主婦連ジュース事件）は、行政不服審査法にいう不服がある者とは、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうとして、一般消費者としての事実上の利益を持つにすぎない者の不服申立適格を否定した。審査請求人の適格は取消訴訟の原告適格と実質的に同じ基準で画されており、不服申立ての範囲が処分の名宛人以外に無限定に開かれているわけではない。したがって、法律上の利益を有する者のみが行えるという点は審査請求と取消訴訟の双方に妥当し、この記述はCに分類される。

正しい。2号の取消請求には行政事件訴訟法43条1項を通じて同法11条1項1号が準用されるから、処分をした総務部長Bの所属するA市が被告になる。

地方自治法242条の2第1項2号は、行政処分たる当該行為の取消し又は無効確認の請求を住民訴訟の類型として認める。この請求は行政事件訴訟法43条1項の処分又は裁決の取消しを求めるものに当たるから、地方自治法242条の2第11項を介して、同法9条と10条1項を除き取消訴訟の規定が準用される。除外されるのは原告適格と自己の法律上の利益に関係のない違法の主張制限であり、住民訴訟が住民の個人的利益とは無関係に財務会計行為の適正を確保する客観訴訟であることの帰結である。これに対し被告適格を定める同法11条は除外されておらず、そのまま準用される。平成16年改正後の11条1項1号は、処分をした行政庁が公共団体に所属する場合はその公共団体を被告とすると定めているから、委任を受けて処分をした総務部長Bの所属するA市が2号請求の被告になる。1号の差止請求や4号の請求が同条3項の規律に服して執行機関又は職員を被告とするのに対し、2号請求だけが同条1項により行政主体を被告とする点が、条文の構造から生じる違いである。

正しい。取消訴訟の原告適格は法律上の利益を有する者に限られ（行政事件訴訟法9条1項）、審査請求の不服申立適格も判例上同じ基準で解されているから、双方に当てはまる（C）。

取消訴訟については、行政事件訴訟法9条1項が、処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限って提起できると明定し、平成16年改正で新設された同条2項が、処分の相手方以外の第三者について、根拠法令の文言だけでなくその趣旨・目的や害される利益の内容・性質を考慮して判断すべきことを定めている。これに対し行政不服審査法は不服申立適格について明文を置かず、出題当時の4条1項も現行の2条も、行政庁の処分に不服がある者と定めるにとどまる。しかし最判昭53.3.14（主婦連ジュース事件）は、この不服がある者とは当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと判示し、単なる事実上の利益や一般消費者としての反射的利益しか持たない者を除外した。この判決は不服申立適格を取消訴訟の原告適格と実質的に同一の基準で捉えるものであり、本肢は審査請求と取消訴訟の双方に当てはまる。この分類は現行法でも変わらない。

正しい。判決は、Xらが本件開設許可の取消しを求める法律上の利益を有すると解すべき根拠は見いだせないとしており、これは自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に当たらないという判断である。

行政事件訴訟法9条1項は、取消訴訟を提起できる者を処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限っている。最判昭53.3.14以来、判例はこの法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうとし、法律上保護された利益とは、処分の根拠法規が不特定多数者の具体的利益を一般的公益の中に吸収させるにとどめず、個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含む場合の利益をいうとしてきた。最判平19.10.19はこの枠組みの下で、医療法の許可要件規定が他施設開設者の利益を考慮することを予定しておらず、目的規定等からも保護の趣旨が読み取れないとして、Xらが法律上の利益を有すると解すべき根拠は見いだせないと結論した。これは、Xらの営業上の利益が法律上保護された利益に当たらず、Xらが上記の定式にいう者に該当しないという判断そのものである。

正しい。差止めの訴えの原告適格には行政事件訴訟法9条2項が準用され、がけ崩れによる直接的な被害が予想される近接地に居住するZには、最判平9.1.28の趣旨から開発許可処分の差止めを求める法律上の利益が認められる。

行政事件訴訟法37条の4第3項は、差止めの訴えは行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起できると定め、同条4項はこの法律上の利益の有無の判断について9条2項を準用する。したがって差止めの訴えの原告適格は、取消訴訟と同じく、処分の根拠法令が原告の利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むかによって判断される。最判平9.1.28は、都市計画法33条1項7号が、がけ崩れ等のおそれのない良好な都市環境の保持・形成を図るとともに、がけ崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むとして、そのような住民に開発許可の取消しを求める原告適格を認めた。Zは開発行為によるがけ崩れで直接的な被害を受けることが予想される近接地に居住しているから、同号が保護する範囲の住民に当たり、開発許可処分の差止めを求める法律上の利益を有する。

正しい。行政事件訴訟法43条1項は、処分の取消しを求める民衆訴訟について、取消訴訟の規定を準用するが原告適格を定める9条を除いている。

行政事件訴訟法5条は、民衆訴訟とは、国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものをいうと定義する。民衆訴訟は原告の個人的な権利利益の救済を目的とする主観訴訟ではなく、行政の適法性を確保するために法律が特に認めた客観訴訟であるから、42条により法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができ、原告となれる者は個別法が定める。したがって、処分の取消しを求める民衆訴訟について、43条1項が取消訴訟に関する規定を準用する際にも、法律上の利益を有する者に原告適格を限る9条と、自己の法律上の利益に関係のない違法の主張を制限する10条1項は準用の対象から除かれている。選挙の効力を争う選挙訴訟や、住民が財務会計行為の違法を争う住民訴訟がその例であり、選挙人や住民という資格があれば自己の権利利益が侵害されていなくても提起できる。本肢は民衆訴訟の性質と43条1項の準用関係を正確に述べている。

正しい。行政事件訴訟法9条は取消訴訟の原告適格を定めるが、行政不服審査法には不服申立適格を定める規定がない。

行政事件訴訟法9条1項は、処分の取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができると定め、2項は処分の相手方以外の者について法律上の利益の有無を判断する際の考慮事項を挙げている。これに対し行政不服審査法は、2条で行政庁の処分に不服がある者は審査請求をすることができると定めるにとどまり、どのような者が不服申立てをすることができるかを画する明文の規定を置いていない。もっとも判例は、旧法下の主婦連ジュース事件（最判昭53.3.14）で、不服申立てをすることができる者は当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限られるとし、取消訴訟の原告適格と同じ枠組みで不服申立適格を判断している。したがって不服申立適格の要件は解釈上存在するが、それを定める条文は行政不服審査法にはなく、本肢は規定の有無を正しく述べている。

誤り。違うのは「当該裁決の取消訴訟において、当該処分の違法を主張することが許される」の部分である。双方の取消訴訟を提起できる場合、裁決の取消訴訟では処分の違法を理由として取消しを求めることができない（行訴法10条2項）。

行政事件訴訟法10条2項は、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては、処分の違法を理由として取消しを求めることができないと定める。処分の違法は処分の取消訴訟で、裁決に固有の違法は裁決の取消訴訟でそれぞれ争わせ、同じ処分の違法について二重の審理と判断の矛盾が生じることを避ける原処分主義の規律である。したがって裁決の取消訴訟で主張できる違法は、審理手続の瑕疵、審査庁の構成の違法、理由の提示の不備など裁決自体に固有の瑕疵に限られ、原処分の内容上の違法を持ち込むことは許されない。個別法が裁決主義を採り、処分の取消訴訟を封じて裁決の取消訴訟だけを認めている場合には、裁決の取消訴訟で原処分の違法も主張できるが、これは双方の訴えを提起できることを前提とする10条2項の適用場面ではない。本肢は、双方を提起できる場合であることを明示したうえで裁決の取消訴訟での処分の違法主張を認めており、同項と正面から食い違う。

正しい。行政事件訴訟法10条2項の原処分主義により、処分の取消訴訟と棄却裁決の取消訴訟の双方を提起できる場合、裁決の取消訴訟では処分の違法を理由に取消しを求めることができない。

行政事件訴訟法10条2項は、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては、処分の違法を理由として取消しを求めることができないと定める。原処分の違法は原処分の取消訴訟で、裁決に固有の違法は裁決の取消訴訟で争わせることにより、同じ違法事由について二つの訴訟で審理が重なり判断が食い違うことを避ける趣旨である。したがって裁決の取消訴訟で主張できるのは、審査請求を不適法として却下し又は棄却する際の手続上の瑕疵、審理員の関与の違法、裁決書の理由の提示の不備といった裁決自体に固有の瑕疵に限られる。この規律は一般原則であり、個別法が裁決主義を採用して裁決の取消訴訟だけを許す場合には、その訴訟で原処分の違法も主張できるが、本肢は原処分と裁決の双方の取消訴訟を提起できる場合を前提としており、10条2項がそのまま当てはまる。本肢は同項の定めを正しく述べている。

正しい。裁決主義の下では原処分の取消しの訴えを提起できないから、原処分主義の主張制限（行訴法10条2項）は働かず、裁決の取消しの訴えで原処分の違法を主張できる。

裁決主義とは、処分に対する審査請求の裁決に対してのみ取消訴訟を提起できるとし、原処分の取消しの訴えを許さない仕組みであり、電波法96条の2や特許法178条6項のように、専門的な審査機関の判断を経てから司法審査に進ませることを個別法が定めている場合である。行訴法10条2項が裁決の取消しの訴えで処分の違法を主張できないとしているのは、処分の取消しの訴えと裁決の取消しの訴えの両方を提起できる場合に限られる。これは、処分の違法を争う道が原処分の取消しの訴えとして別に開かれているからこそ、裁決の取消しの訴えは裁決固有の瑕疵に限るという役割分担である。裁決主義の下では原処分の取消しの訴えが認められないから、10条2項の前提が欠け、原処分の違法を主張する場所は裁決の取消しの訴え以外にない。もし裁決の取消しの訴えでも原処分の違法を主張できないとすれば、処分の違法を裁判所で争う手段が全くなくなり、裁判を受ける権利を奪うことになる。したがって、裁決主義の下では、裁決の取消しの訴えにおいて原処分の違法を主張することができる。

誤り。違うのは「訴えが却下されることになる」の部分である。

行政事件訴訟法10条1項は、取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないと定める。これは、誰が訴えを提起できるかを定める原告適格（9条1項）とは別に、適法に訴えを提起した原告が本案で何を主張できるかを制限する規定である。訴訟要件である原告適格を満たして法廷に入った原告が、自己の法律上の利益と関係のない違法だけを主張しているときは、訴えは適法であるから却下されることはなく、裁判所は本案に進んで、その主張は取消事由として取り上げられないため請求に理由がないとして棄却する。訴えの却下と請求の棄却は、訴訟要件を欠くか本案で理由がないかの違いであり、10条1項は後者の場面で働く。新潟空港訴訟（最判平元.2.17）では、周辺住民の原告適格を騒音による被害の観点から認めたうえで、路線の経営上の必要性などに関する違法は自己の法律上の利益に関係のない違法として主張できないとされたが、これも訴えの却下ではなく本案での扱いである。本肢は本案の主張制限を訴訟要件と取り違えている。

誤り。違うのは「原処分の取消訴訟においては、裁決固有の瑕疵を主張することもできる」の部分である。

行政事件訴訟法10条2項は、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては処分の違法を理由として取消しを求めることができないと定める。処分の違法は原処分の取消訴訟で、裁決の手続や形式の違法といった裁決固有の瑕疵は裁決の取消訴訟で主張するという原処分主義であり、同じ違法を二つの訴訟で重ねて審理して判断が食い違うことを避けるための役割分担である。条文が明文で禁じているのは裁決取消訴訟で原処分の違法を主張することだけであるが、原処分と裁決は別個の処分であり、原処分は裁決より前にされたものであるから、裁決の審理手続の瑕疵や裁決の理由付記の不備が原処分の違法になるはずはなく、原処分の取消訴訟で裁決固有の瑕疵を主張することもできない。裁決固有の瑕疵を争いたければ裁決の取消訴訟を提起することになる。法律が裁決主義を採用し、裁決の取消訴訟でのみ争える場合には、その訴訟で原処分の違法も主張できる点で扱いが逆になる。

誤り。違うのは「処分に関係する一切の違法を理由として取消しを求めることができる」の部分である。取消訴訟では、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることはできない（行政事件訴訟法10条1項）。

行政事件訴訟法10条1項は、取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないと定め、本案で主張できる違法事由に制限を置く。取消訴訟は、違法な処分によって侵害された個々人の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であり、自己の法律上の利益にかかわらず行政の適法性の是正を求める民衆訴訟（5条、42条）とは区別される。この性格から、原告適格（9条1項）が認められて訴えが適法に係属しても、審理の対象となる違法は原告自身の法律上の利益に関係するものに限られる。したがって、専ら公益の実現のみを目的とする規定の違反や、原告以外の第三者の利益を保護するためだけに置かれた規定の違反は、主張が制限される。他方、原告適格を基礎づけた利益に関係する違法であれば、処分要件の実体的な違反だけでなく、理由の提示の不備など手続上の違法も主張できる。本肢は、処分に関係するあらゆる違法を主張できるとしており、10条1項の主張制限を無視している点で誤りである。

誤り。違うのは「処分に関係する一切の違法を理由として取消しを求めることができる」の部分である。自己の法律上の利益に関係のない違法を理由とすることはできない（行政事件訴訟法10条1項）。

行政事件訴訟法10条1項は、取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないと定め、原告が取消原因として主張できる違法事由を限定している。取消訴訟は、行政活動の適法性一般を客観的に担保する民衆訴訟（5条・42条）ではなく、原告個人の権利利益の救済を目的とする主観訴訟だからである。9条1項が原告適格を法律上の利益を有する者に絞っているのと同じ発想が本案審理の段階でも働き、原告適格を通過した者であっても、専ら公益の保護のみを目的とする規定の違反や、専ら第三者の利益の保護のみを目的とする規定の違反のように、自己の法律上の利益と関係のない違法まで取消原因として持ち出すことは許されない。原告適格が広く認められる場合でも10条1項の主張制限は別に機能するから、原告適格があれば一切の違法を主張できるわけではない。処分に関係する一切の違法を理由にできるとする本肢は同項の明文に反する。

正しい。2号の取消請求には行政事件訴訟法43条1項を通じて同法11条1項1号が準用されるから、処分をした総務部長Bの所属するA市が被告になる。

地方自治法242条の2第1項2号は、行政処分たる当該行為の取消し又は無効確認の請求を住民訴訟の類型として認める。この請求は行政事件訴訟法43条1項の処分又は裁決の取消しを求めるものに当たるから、地方自治法242条の2第11項を介して、同法9条と10条1項を除き取消訴訟の規定が準用される。除外されるのは原告適格と自己の法律上の利益に関係のない違法の主張制限であり、住民訴訟が住民の個人的利益とは無関係に財務会計行為の適正を確保する客観訴訟であることの帰結である。これに対し被告適格を定める同法11条は除外されておらず、そのまま準用される。平成16年改正後の11条1項1号は、処分をした行政庁が公共団体に所属する場合はその公共団体を被告とすると定めているから、委任を受けて処分をした総務部長Bの所属するA市が2号請求の被告になる。1号の差止請求や4号の請求が同条3項の規律に服して執行機関又は職員を被告とするのに対し、2号請求だけが同条1項により行政主体を被告とする点が、条文の構造から生じる違いである。

誤り。違うのは「本判決も，土地区画整理事業計画の決定に行政上の不服申立てが認められていることを理由に処分性を認めた」の部分である。

最判昭61.2.13は、市町村営の土地改良事業について都道府県知事が行う事業施行の認可の処分性を判断する際に、土地改良法87条6項・7項が国営・都道府県営の事業計画の決定について不服申立期間等の特則を置き、同条10項が裁決主義を採用していることは、事業計画の決定が行政処分として不服申立てと取消訴訟の対象になることを当然の前提としていると述べ、これを市町村営事業の認可の処分性を認める根拠の一つにした。これに対し最大判平20.9.10は、施行地区内の宅地所有者等が事業計画の決定によって建築行為等の制限を伴う手続に従って換地処分を受けるべき地位に立たされ、その法的地位に直接的な影響が生ずること、および換地処分後に争わせると事情判決の可能性があり実効的な権利救済の観点から事業計画段階の抗告訴訟を認めるのが合理的であることを理由に処分性を肯定した。行政上の不服申立てに関する規定は理由として挙げていない。本肢は別の判例の根拠を本判決に持ち込んでいる。

正しい。行政事件訴訟法10条2項の原処分主義により、審査請求を棄却した裁決の取消訴訟では原処分の違法を理由とすることができず、業務起因性の判断の誤りは不支給決定の取消訴訟で主張すべきである。

行政事件訴訟法10条2項は、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては処分の違法を理由として取消しを求めることができないと定める。原処分と棄却裁決の両方が取消訴訟の対象になる場合に、同じ違法を二つの訴訟で審理すると判断の重複や矛盾が生ずるため、原処分の違法は原処分の取消訴訟で、裁決の取消訴訟では審理手続の違法や理由の不備など裁決固有の瑕疵だけを争わせる仕組みである。労働者災害補償保険法は裁決主義をとらず、不支給決定の取消訴訟を提起できるから、10条2項が適用される。Aの死亡に業務起因性がないという判断は労働基準監督署長の不支給決定の内容そのものであり、その誤りは原処分の違法である。したがってXがこれを理由に労働保険審査会の裁決の取消しを求めることはできず、不支給決定の取消訴訟を提起して業務起因性を争わなければならない。本肢はこの帰結を正しく述べている。

誤り。違うのは「原告は、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることもできる」の部分である。

行政事件訴訟法10条1項は、取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないと定めている。取消訴訟の訴訟物を処分の違法性一般と解するとしても、この規定により、原告が本案で主張できる違法事由は自己の法律上の利益に関係のあるものに限られる。取消訴訟は原告の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であり、原告適格の段階で法律上の利益を有する者に訴えを限った（9条1項）のと同じ理由から、本案においても、原告の利益と無関係に他人の利益や公益のみを保護する規定の違反を持ち出して処分を取り消させることは認められない。最判平元.2.17（新潟空港訴訟）が、周辺住民の原告適格を認めながら、航空運送の事業者間の競争を調整する趣旨の免許基準に関する違法は住民の法律上の利益に関係がなく主張できないとしたのは、この規定の適用例である。本肢は違法一般が審理の対象になることから、原告が主張できる違法事由に制限がないという結論を導いている点が誤りである。

誤り。違うのは「当該機関を指定した国土交通大臣又は都道府県知事の所属する国又は地方公共団体が被告となる」の部分である。指定確認検査機関は国や公共団体に所属しない行政庁であるから、その建築確認の取消訴訟の被告は指定確認検査機関自身である。

行訴法11条1項は、処分をした行政庁が国又は公共団体に所属する場合には、その行政庁の所属する国又は公共団体を被告として取消訴訟を提起しなければならないと定め、同条2項は、処分をした行政庁が国又は公共団体に所属しない場合には、当該行政庁を被告として提起しなければならないと定める。指定確認検査機関の建築確認（建築基準法6条の2第1項）は、建築主事の確認と同じ効力を持つ処分である。指定確認検査機関は民間の法人であり、指定を受けたからといって指定した大臣や知事の所属する国や地方公共団体に所属することにはならない。したがって、11条2項により、指定確認検査機関の建築確認の取消訴訟では指定確認検査機関自身が被告となる。最決平17.6.24は、工事完了で訴えの利益が失われた事案で、確認事務は建築主事を置く地方公共団体の事務であるとして、その地方公共団体を被告とする損害賠償請求への訴えの変更（21条）を認めたが、これは取消訴訟の被告が指定確認検査機関であることを前提にしている。

正しい。知事は自治事務でも法定受託事務でも都道府県の機関であるから、その処分の取消しの訴えの被告は、知事が所属する都道府県である（行政事件訴訟法11条1項1号）。

行政事件訴訟法11条1項1号は、処分をした行政庁が国又は公共団体に所属する場合には、処分の取消しの訴えは当該処分をした行政庁の所属する国又は公共団体を被告として提起しなければならないと定める。平成16年改正で、処分庁ではなくその所属する行政主体を被告とする仕組みに改められたものである。そこで知事が所属する行政主体が問題になるが、知事は都道府県の執行機関であり（地方自治法139条1項）、国の機関ではない。かつての機関委任事務では知事が国の機関として位置づけられ、その処分の訴訟で国が被告になる場面があったが、同制度は平成11年改正で廃止された。法定受託事務も国の事務ではなく地方公共団体自身の事務であり（地方自治法2条9項）、これを処理する知事はあくまで都道府県の機関である。したがって自治事務か法定受託事務かを問わず、知事の処分の取消訴訟の被告は都道府県になる。法定受託事務に係る知事の処分について各大臣に審査請求ができる特則（255条の2）は、被告適格を左右しない。

正しい。2号の取消請求には行政事件訴訟法43条1項を通じて同法11条1項1号が準用されるから、処分をした総務部長Bの所属するA市が被告になる。

地方自治法242条の2第1項2号は、行政処分たる当該行為の取消し又は無効確認の請求を住民訴訟の類型として認める。この請求は行政事件訴訟法43条1項の処分又は裁決の取消しを求めるものに当たるから、地方自治法242条の2第11項を介して、同法9条と10条1項を除き取消訴訟の規定が準用される。除外されるのは原告適格と自己の法律上の利益に関係のない違法の主張制限であり、住民訴訟が住民の個人的利益とは無関係に財務会計行為の適正を確保する客観訴訟であることの帰結である。これに対し被告適格を定める同法11条は除外されておらず、そのまま準用される。平成16年改正後の11条1項1号は、処分をした行政庁が公共団体に所属する場合はその公共団体を被告とすると定めているから、委任を受けて処分をした総務部長Bの所属するA市が2号請求の被告になる。1号の差止請求や4号の請求が同条3項の規律に服して執行機関又は職員を被告とするのに対し、2号請求だけが同条1項により行政主体を被告とする点が、条文の構造から生じる違いである。

誤り。違うのは「国又は地方公共団体に属する機関がする行為でなければならない」の部分である。

最判昭39.10.29（大田区ごみ焼却場事件）は、行政事件訴訟法3条2項の処分とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうとした。ここで公権力の主体とされるのは、法律により公権力の行使の権限を与えられている者であり、国や地方公共団体の組織に属する機関に限られない。行政事件訴訟法11条2項自身が、処分又は裁決をした行政庁が国又は公共団体に所属しない場合には当該行政庁を被告とすると定め、国や公共団体の外にある行政庁の存在を前提にしている。最大判昭42.9.27は、弁護士会や日本弁護士連合会が弁護士に対してする懲戒を広い意味での行政処分に属するとしており、法律によって公権力の行使を委ねられた私法人や団体の行為も処分になりうる。本肢は処分をする主体を国・地方公共団体の機関に限っている点が誤りである。

正しい。国を被告とする取消訴訟は、原告の普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する地方裁判所にも提起できるから、法定の管轄が合意管轄・応訴管轄以外にもある。

税務署長は国の機関であるから、所得税の更正処分の取消訴訟の被告は国である（行政事件訴訟法11条1項1号）。その土地管轄は、12条1項により被告の普通裁判籍の所在地又は処分をした行政庁の所在地を管轄する裁判所であり、国の普通裁判籍は法務省の所在地である東京都にあるから、東京地方裁判所と当該税務署長所在地の地方裁判所が原則の管轄裁判所になる。しかし平成16年の改正で新設された12条4項は、国又は独立行政法人等を被告とする取消訴訟は、原告の普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する地方裁判所（特定管轄裁判所）にも提起することができると定めた。国を相手に争う原告に遠隔地まで出向く負担を負わせないためである。したがって、たとえば税務署が仙台市にあり原告が福岡市に住む場合には、原告は福岡地方裁判所に取消訴訟を提起できる。このように東京地方裁判所と税務署長所在地の地方裁判所以外の地方裁判所に管轄が法定されている場合があるから、本肢のとおり、合意管轄や応訴管轄による場合以外にもある。

正しい。国を被告とする取消訴訟は、原告の普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する地方裁判所にも提起できるから、法定の管轄が合意管轄・応訴管轄以外にもある。

税務署長は国の機関であるから、所得税の更正処分の取消訴訟の被告は国である（行政事件訴訟法11条1項1号）。その土地管轄は、12条1項により被告の普通裁判籍の所在地又は処分をした行政庁の所在地を管轄する裁判所であり、国の普通裁判籍は法務省の所在地である東京都にあるから、東京地方裁判所と当該税務署長所在地の地方裁判所が原則の管轄裁判所になる。しかし平成16年の改正で新設された12条4項は、国又は独立行政法人等を被告とする取消訴訟は、原告の普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する地方裁判所（特定管轄裁判所）にも提起することができると定めた。国を相手に争う原告に遠隔地まで出向く負担を負わせないためである。したがって、たとえば税務署が仙台市にあり原告が福岡市に住む場合には、原告は福岡地方裁判所に取消訴訟を提起できる。このように東京地方裁判所と税務署長所在地の地方裁判所以外の地方裁判所に管轄が法定されている場合があるから、本肢のとおり、合意管轄や応訴管轄による場合以外にもある。

誤り。違うのは末尾の「互いに行政事件訴訟法第13条第6号所定の関連請求に当たるということはできない」の部分である。

行訴法13条6号は、同条1号から5号までに掲げるもののほか、当該処分又は裁決の取消しの請求と関連する請求を関連請求とする。関連請求に当たれば、移送（13条）、請求の客観的併合（16条）、共同訴訟（17条）、追加的併合（19条）が可能になる。この制度は、相互に関連する紛争を同一の手続で審理して審理の重複を避け、裁判所の判断の抵触を防ぐためのものであるから、6号該当性は、各請求の基礎となる事実関係や争点の共通性を実質的に見て判断される。最決平17.3.29は、同一人が所有し、同一の敷地にあって一つのリゾートホテルを構成している複数の建物について、同一年度の登録価格につき需給事情による減点補正がされていないのは違法であるとして各審査決定の一部取消しが求められた事案で、各請求の基礎となる社会的事実は一体としてとらえられるべきものであって密接に関連しており、争点も同一であるから、互いに13条6号の関連請求に当たると判示した。審査決定が個々の固定資産ごとにされるという形式は、複数の請求が事実と争点の両面で一体をなすことを否定する理由にはならない。

誤り。違うのは「同一の被告に対する民事訴訟であれば、これを適法に併合して提起することができる」の部分である。取消訴訟に併合できるのは関連請求に係る訴えに限られ、被告が同一であるだけでは足りない。

行訴法16条1項は、取消訴訟には、関連請求に係る訴えを併合することができると定め、関連請求の範囲は13条各号が定める。処分に関連する原状回復や損害賠償の請求（13条1号）のように、取消訴訟と事実上・法律上の基礎を共通にする請求であれば、民事訴訟であっても取消訴訟に併合して提起できる。これは、同じ処分をめぐる紛争を一つの手続で審理して、審理の重複と判断の食い違いを避けるためである。逆に、被告が同一であっても、処分と関係のない別の債権の請求など関連請求に当たらない民事訴訟は、取消訴訟に併合して提起することができない。民事訴訟法136条は同種の訴訟手続による場合に数個の請求を一つの訴えで併合できるとするが、取消訴訟は行訴法に基づく特別の手続であるから、民事訴訟との併合は行訴法16条の要件を満たす場合に限られる。したがって、併合の可否を決めるのは請求の関連性であって被告の同一性ではなく、本肢は基準を取り違えている。

正しい。国家賠償請求は行訴法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する16条1項・19条1項により、無効確認訴訟の提起後も口頭弁論終結までこれに併合して提起できる。

無効等確認訴訟は抗告訴訟の一種であり（行訴法3条4項）、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償請求訴訟は民事訴訟であるから、両者は訴訟手続の種類を異にし、民訴法136条が定める同種の訴訟手続によるという併合の要件を満たさない。しかし行訴法16条1項は、取消訴訟には関連請求に係る訴えを併合して提起することができると定め、13条1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求として掲げている。そして38条1項は、13条及び16条から19条までの規定を取消訴訟以外の抗告訴訟について準用しているから、無効等確認訴訟でも関連請求の併合が認められる。本件建築確認の違法を理由とするY市への国家賠償請求は、13条1号の関連請求に当たる。さらに38条1項が準用する19条1項によって、原告は口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起できるから、Xは本件無効確認訴訟の提起後でも国家賠償請求を併合して適法に提起することができる。

正しい。本件建築確認の違法を理由とする国家賠償請求は行政事件訴訟法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する19条1項により、無効確認訴訟の提起後でも口頭弁論終結まで併合して提起できる。

行政事件訴訟法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条までなどを取消訴訟以外の抗告訴訟に準用しており、無効等確認訴訟でも関連請求に係る訴えの併合が認められる。関連請求は13条各号が定め、同条1号は当該処分に関連する原状回復又は損害賠償の請求を掲げるから、本件建築確認の違法を理由にそれによる損害の賠償を求める国家賠償法1条1項の請求はこれに当たる。民事訴訟法136条は数個の請求を一の訴えでできるのは同種の訴訟手続による場合に限るとし、抗告訴訟と民事訴訟である国家賠償請求訴訟は手続を異にするが、行政事件訴訟法16条以下の併合の規定は、同一の処分をめぐる紛争を一回で解決して審理の重複や判断の食い違いを避けるため、この原則の特則として手続の異なる関連請求の併合を許したものである。さらに19条1項は原告が口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを併合して提起できると定め、これも38条1項で準用されるから、無効確認訴訟の提起後に国家賠償請求を追加して併合提起できる。被告も建築主事の所属するY市で一致する。

誤り。違うのは「民事訴訟であるから、当該処分の取消訴訟に追加的に併合することはできない」の部分である。

行政事件訴訟法13条は、取消訴訟と関連請求に係る訴訟が各別の裁判所に係属する場合の移送を定めるとともに、関連請求の範囲を列挙しており、その1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求としている。処分の違法を理由とする国家賠償請求はこの1号の損害賠償の請求に当たり、民事上の請求であっても関連請求である。そして16条1項は取消訴訟に関連請求に係る訴えを併合することができると定め、19条1項は、原告は取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起することができると定める。処分の適法性という同じ争点を取消訴訟と国家賠償請求訴訟で別々に審理すれば、審理が重複し判断が食い違うおそれがあるため、一つの手続にまとめることを認めた規定であり、関連請求が民事訴訟であることは併合の障害にならない。むしろ関連請求の典型が損害賠償請求である以上、民事訴訟であることを理由に併合を否定すれば13条1号は意味を失う。本肢は民事訴訟であることを理由に追加的併合を否定しており、誤りである。

誤り。違うのは「国家賠償請求訴訟を提起して当該処分の違法性を主張することもできなくなる」の部分である。出訴期間の経過で失われるのは取消訴訟で効力を争う道だけであり、国家賠償請求で処分の違法を主張することは妨げられない。

行政事件訴訟法14条1項は処分があったことを知った日から6か月、同条2項は処分の日から1年という出訴期間を定め、いずれも正当な理由があるときを例外とする。この期間が経過すると取消訴訟で処分の効力を争うことはできなくなり、処分には不可争力が生ずる。ここまでは本肢のとおりである。しかし、取消訴訟の排他的管轄は処分の効力を否定する争い方を取消訴訟に独占させる建前にとどまり、処分の効力を動かさない請求には及ばない。国家賠償請求訴訟は、公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて違法に他人に損害を加えたことを要件として金銭の賠償を求めるものであり（国家賠償法1条1項）、認容されても処分の効力は左右されない。最判昭36.4.21も、行政処分が違法であることを理由に国家賠償を請求するについて、あらかじめ処分の取消判決や無効確認判決を得ておく必要はないとしている。取消判決を要しない以上、出訴期間が過ぎて取消訴訟を提起できなくなった後でも、国家賠償請求訴訟の中で処分の違法を主張することはできる。本肢は不可争力の及ぶ範囲を国家賠償請求まで広げている点で誤りである。

正しい。最判昭27.11.20は、処分を記載した書類が住所に送達されるなどして社会通念上処分のあったことを知り得る状態に置かれたときは、反証のない限り、その日に処分があったことを知ったものと推定するとした。

行訴法14条1項は、処分の取消しの訴えは処分があったことを知った日から6か月を経過したときは提起することができないと定める（正当な理由があるときを除く）。ここにいう処分があったことを知った日とは、当事者が書類の交付、口頭の告知その他の方法により処分の存在を現実に知った日をいい、抽象的に知り得たはずの日を意味するものではないのが原則である。もっとも最判昭27.11.20は、処分を記載した書類が当事者の住所に送達されるなどして、社会通念上処分のあったことを当事者の知り得る状態に置かれたときは、反証のない限り、その処分のあったことを知ったものと推定するとした。名宛人が現実の認識時期を自由に主張できるとすれば出訴期間の画一的な処理ができなくなるため、配達という外形的事実から事実上の推定を働かせる趣旨である。したがって、長期不在などで現実に了知できなかった特段の事情を名宛人が立証すれば推定は覆る。本肢は「反証のない限り」との留保を付したうえで配達された日を知った日としており、この判例と一致する。

正しい。行訴法14条3項により、審査請求をした者については、出訴期間は裁決があったことを知った日から6か月、裁決の日から1年で算定され、処分を知った日から6か月を過ぎていても提起できる。

行訴法14条3項は、処分につき審査請求をすることができる場合において審査請求があったときは、当該処分に係る取消訴訟は、その審査請求をした者については、これに対する裁決があったことを知った日から6か月を経過したとき、又は裁決の日から1年を経過したときは提起することができないと定める（正当な理由があるときはこの限りでない）。適法な審査請求がされた場合、その審査請求をした者については出訴期間の起算点が処分ではなく裁決を基準に算定し直され、同条1項・2項の期間はそのままには適用されない。行政上の不服申立てによる救済を求めた者に、その手続の結果を待って訴えの提起を判断する機会を保障し、審査請求を利用したことが出訴期間の面で不利益に働かないようにする趣旨である。したがって、処分があったことを知った日から6か月を経過した後であっても、裁決があったことを知った日から6か月以内かつ裁決の日から1年以内であれば、取消訴訟を適法に提起することができる。審査請求が不適法であればこの効果は生じない。

正しい。処分の通知書面が相手方の住所に配達されて社会通念上処分を知り得る状態に置かれたときは、反証のない限りその日に処分があったことを知ったものと推定される（最判昭27.11.20）。

行政事件訴訟法14条1項は、取消訴訟は処分又は裁決があったことを知った日から6か月を経過したときは提起できないと定める。最判昭27.11.20は、ここでいう知った日とは、当事者が書類の交付、口頭の告知その他の方法により処分の存在を現実に知った日を指し、抽象的に知り得べかりし日を意味するものではないとしたうえで、処分を記載した書類が当事者の住所に送達されるなどして社会通念上処分のあったことを当事者が知り得べき状態に置かれたときは、反証のない限り、その処分のあったことを知ったものと推定できると判示した。出訴期間は処分をめぐる法律関係を早期に安定させるための制度であり、名宛人が知らなかったと主張するだけで起算点が動くのでは制度が空洞化するからである。他方で現実の了知を要するという原則は維持し、法律上のみなしではなく事実上の推定にとどめることで、長期不在や同居者による書面の秘匿などの反証で推定を覆す余地を残している。したがって、通知書面が相手方の住所に郵便で配達された以上、反証のない限りその配達日が処分があったことを知った日に当たる。

正しい。審査請求をした者については、行政事件訴訟法14条3項により出訴期間の起算点が裁決を基準に切り替わり、裁決があったことを知った日から6か月以内であれば処分を知った日から6か月を過ぎていても取消訴訟を提起できる。

行政事件訴訟法14条3項は、処分につき審査請求をすることができる場合、又は行政庁が誤って審査請求ができる旨を教示した場合において審査請求があったときは、処分の取消しの訴えは、その審査請求をした者については、裁決があったことを知った日から6か月、裁決の日から1年を経過したときは提起できないと定める。審査請求をした者との関係では出訴期間の起算点が処分ではなく裁決に置き直され、同条1項・2項の期間は適用されない。審査請求前置が定められていない自由選択主義（8条1項本文）のもとで、まず簡易迅速な行政上の不服申立てによる救済を求めた者が、裁決を待つうちに処分時から進行する出訴期間を過ぎて出訴の機会を失うという不合理を避け、不服申立ての利用を萎縮させないための規律である。したがって、処分があったことを知った日から6か月を経過した後でも、裁決があったことを知った日から6か月以内かつ裁決の日から1年以内であれば取消訴訟を適法に提起できる。もっとも起算点の切替えは適法な審査請求がされた場合に限られ、期間経過後の不適法な審査請求によって出訴期間が復活することはない。

誤り。違うのは「名あて人ではないから，出訴期間の制限はなく，本件事業認定の日から1年を経過した後でも，適法に…提起することができる」の部分であり、出訴期間は名あて人以外の第三者にも及び、処分の日から1年を経過すれば正当な理由がない限り提起できない（行政事件訴訟法14条2項）。

行政事件訴訟法14条1項は、取消訴訟は処分又は裁決があったことを知った日から6か月を経過したときは提起することができないとし、同条2項は、処分又は裁決の日から1年を経過したときも提起することができないと定める。いずれも正当な理由があるときは例外を認める。出訴期間を設ける趣旨は、処分を前提として積み重なる法律関係を早期に確定させ、行政の安定を図る点にあり、この趣旨は処分の名あて人が争う場合に限られない。条文も原告を名あて人に限定しておらず、処分の名あて人以外の第三者が原告適格を認められて取消訴訟を提起する場合にも同じ出訴期間が適用される。土地収用法の事業認定は起業者であるA県に対してされるが、建設予定地内の地権者は、事業認定によって収用される地位に立たされる者として取消訴訟の原告適格を持つ一方、出訴期間の制限にも服する。第三者が処分を知る機会に乏しいことは、主観的期間の起算点や正当な理由の有無として考慮されるにとどまり、処分の日から1年の客観的期間が第三者に及ばないことにはならない。

誤り。違うのは「どんな理由があるにせよ，提起することができない」の部分である。出訴期間の6箇月・1年のいずれについても、正当な理由があるときは期間経過後でも提起できる（行訴法14条1項・2項ただし書）。

行訴法14条1項は、取消訴訟は処分又は裁決があったことを知った日から6箇月を経過したときは提起することができないと定め、同条2項は処分又は裁決の日から1年を経過したときは提起することができないと定めるが、いずれの項にも、ただし、正当な理由があるときはこの限りでないというただし書が置かれている。出訴期間は行政法関係の早期安定のための制度であるが、天災や行政庁の誤った教示など原告の責めに帰せない事情で提訴できなかった場合まで一律に訴えを閉ざすのは裁判を受ける権利を過度に制約する。そこで平成16年改正は、主観的期間を3箇月から6箇月に伸ばすとともに、従来は客観的期間についてのみ認められていた正当な理由による例外を主観的期間にも及ぼした。したがって、6箇月又は1年を経過した取消訴訟であっても、正当な理由が認められれば却下されない。なお、行訴法46条により行政庁は処分の相手方に出訴期間を教示する義務を負い、教示の誤りは正当な理由の判断で考慮される。本肢は例外のない期間制限と述べている点で誤りである。

誤り。違うのは「取消訴訟の出訴期間（処分があったことを知った日を基準として起算されるもの）が経過した場合には、もはやその訴えを提起し得る余地はない」の部分である。

行政不服審査法18条1項は、処分についての審査請求は処分があったことを知った日の翌日から起算して3か月を経過したときはすることができないとし、ただし書で正当な理由があるときはこの限りでないと定める。行政事件訴訟法14条1項も、取消訴訟は処分又は裁決があったことを知った日から6か月を経過したときは提起することができないとしたうえで、ただし書で正当な理由があるときはこの限りでないと定めており、出訴期間の徒過についても救済の余地を残している。平成16年改正前の同項は3か月の出訴期間を不変期間とし、追完の可否は民事訴訟法の規定によっていたが、改正で期間を6か月に延ばすとともに、審査請求と同じく正当な理由という柔軟な例外を設けた。処分の日から1年という客観的期間（同条2項）にも同じただし書がある。教示がされなかったなど、期間内に訴えを提起できなかったことについて本人に責めがない事情があれば、正当な理由が認められる。本肢は審査請求について例外を認めながら、取消訴訟について例外を否定している点が誤りである。

誤り。違うのは末尾の「同じ日数である」の部分である。

行政事件訴訟法14条1項は、取消訴訟は処分又は裁決があったことを知った日から6か月を経過したときは提起することができないと定め、正当な理由があるときはこの限りでないとする。これに対し行政不服審査法18条1項は、処分についての審査請求は処分があったことを知った日の翌日から起算して3か月を経過したときはすることができないと定め、同じく正当な理由がある場合を除外している。知った日を基準とする期間は取消訴訟が6か月、審査請求が3か月であり、日数は異なる。審査請求は簡易迅速な手続として期間が短く、取消訴訟は最終的な司法救済の機会として平成16年改正で3か月から6か月に延長された。なお、処分の日を基準とする期間は、取消訴訟が処分の日から1年（14条2項）、審査請求が処分があった日の翌日から起算して1年（18条2項）でそろっている。本肢は知った日を基準とする期間が同じ日数であるとしており、誤りである。

正しい。原告が故意又は重大な過失によらないで被告を誤ったときは、裁判所は原告の申立てにより決定で被告の変更を許すことができ（行訴法15条1項）、この決定に対しては不服を申し立てることができない（同条5項）。

行訴法15条1項は、取消訴訟において原告が故意又は重大な過失によらないで被告とすべき者を誤ったときは、裁判所は、原告の申立てにより、決定をもって被告の変更を許すことができると定める。取消訴訟の被告は処分をした行政庁の所属する国又は公共団体であるが（11条1項）、行政組織の複雑さから原告が被告を誤ることは避け難く、出訴期間（14条）との関係で誤りが致命的になりかねないため、法は被告の変更の制度で原告を救済した。同条3項は、変更の決定があったときは出訴期間の遵守については新たな被告に対する訴えは最初に訴えを提起した時に提起されたものとみなし、4項は従前の被告に対しては訴えの取下げがあったものとみなす。そして5項は、1項の決定に対しては不服を申し立てることができないと明文で定める。被告の変更を許す決定は原告を救済し新たな被告に応訴を求めるだけで、独立の不服申立てを認めて手続を遅らせる必要がないからである。他方、申立てを却下する決定には6項が即時抗告を認めている。本肢は1項と5項をそのまま述べている。

正しい。国家賠償請求は行訴法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する16条1項・19条1項により、無効確認訴訟の提起後も口頭弁論終結までこれに併合して提起できる。

無効等確認訴訟は抗告訴訟の一種であり（行訴法3条4項）、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償請求訴訟は民事訴訟であるから、両者は訴訟手続の種類を異にし、民訴法136条が定める同種の訴訟手続によるという併合の要件を満たさない。しかし行訴法16条1項は、取消訴訟には関連請求に係る訴えを併合して提起することができると定め、13条1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求として掲げている。そして38条1項は、13条及び16条から19条までの規定を取消訴訟以外の抗告訴訟について準用しているから、無効等確認訴訟でも関連請求の併合が認められる。本件建築確認の違法を理由とするY市への国家賠償請求は、13条1号の関連請求に当たる。さらに38条1項が準用する19条1項によって、原告は口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起できるから、Xは本件無効確認訴訟の提起後でも国家賠償請求を併合して適法に提起することができる。

正しい。本件建築確認の違法を理由とする国家賠償請求は行政事件訴訟法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する19条1項により、無効確認訴訟の提起後でも口頭弁論終結まで併合して提起できる。

行政事件訴訟法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条までなどを取消訴訟以外の抗告訴訟に準用しており、無効等確認訴訟でも関連請求に係る訴えの併合が認められる。関連請求は13条各号が定め、同条1号は当該処分に関連する原状回復又は損害賠償の請求を掲げるから、本件建築確認の違法を理由にそれによる損害の賠償を求める国家賠償法1条1項の請求はこれに当たる。民事訴訟法136条は数個の請求を一の訴えでできるのは同種の訴訟手続による場合に限るとし、抗告訴訟と民事訴訟である国家賠償請求訴訟は手続を異にするが、行政事件訴訟法16条以下の併合の規定は、同一の処分をめぐる紛争を一回で解決して審理の重複や判断の食い違いを避けるため、この原則の特則として手続の異なる関連請求の併合を許したものである。さらに19条1項は原告が口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを併合して提起できると定め、これも38条1項で準用されるから、無効確認訴訟の提起後に国家賠償請求を追加して併合提起できる。被告も建築主事の所属するY市で一致する。

誤り。違うのは「民事訴訟であるから、当該処分の取消訴訟に追加的に併合することはできない」の部分である。

行政事件訴訟法13条は、取消訴訟と関連請求に係る訴訟が各別の裁判所に係属する場合の移送を定めるとともに、関連請求の範囲を列挙しており、その1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求としている。処分の違法を理由とする国家賠償請求はこの1号の損害賠償の請求に当たり、民事上の請求であっても関連請求である。そして16条1項は取消訴訟に関連請求に係る訴えを併合することができると定め、19条1項は、原告は取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起することができると定める。処分の適法性という同じ争点を取消訴訟と国家賠償請求訴訟で別々に審理すれば、審理が重複し判断が食い違うおそれがあるため、一つの手続にまとめることを認めた規定であり、関連請求が民事訴訟であることは併合の障害にならない。むしろ関連請求の典型が損害賠償請求である以上、民事訴訟であることを理由に併合を否定すれば13条1号は意味を失う。本肢は民事訴訟であることを理由に追加的併合を否定しており、誤りである。

誤り。違うのは「訴訟の目的がそれらの者について合一にのみ確定すべき場合に限られる」の部分である。数人が共同訴訟人として取消訴訟を提起できるのは、その請求が関連請求である場合であり、合一確定の場合に限られない。

行訴法17条1項は、数人は、その数人の請求又はその数人に対する請求が処分又は裁決の取消しの請求と関連請求とである場合に限り、共同訴訟人として訴え、又は訴えられることができると定める。関連請求とは13条各号に掲げる請求であり、同一の処分に関連する原状回復や損害賠償の請求、当該処分とともに一つの手続を構成する処分の取消しの請求、当該処分に係る裁決の取消しの請求、同一の事実上・法律上の原因に基づく処分の取消しの請求などをいう。民事訴訟法38条は、権利義務が共通であるか同一の事実上・法律上の原因に基づくときなどに共同訴訟を認めるが、行訴法17条はこれを取消訴訟に合わせて関連請求という基準に置き換えたものであり、判決の効力が全員に合一に及ぶべき必要的共同訴訟の場合に限る趣旨ではない。例えば同じ事業計画に基づく複数の土地収用裁決について各地権者が共同で取消しを求める場合、判決が合一にのみ確定する必要はないが、同一の事実上・法律上の原因に基づく請求として共同訴訟が許される。本肢は共同訴訟の要件を必要的共同訴訟の場合に狭めている。

正しい。原告は、取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを併合して提起でき（行訴法19条1項）、裁決の取消訴訟に処分の取消訴訟を併合提起する場合には被告の同意を要せず、出訴期間は裁決の取消訴訟の提起時を基準とする（20条）。

行政事件訴訟法19条1項前段は、原告は、取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで、関連請求に係る訴えをこれに併合して提起することができると定める。処分の取消しの請求は、その処分についての審査請求を棄却した裁決の取消訴訟との関係で関連請求に当たる（13条4号）から、裁決の取消訴訟の係属後でも、口頭弁論終結までは処分の取消訴訟を併合して提起できる。さらに20条は、この併合提起について、処分の取消訴訟の被告の同意を要せず、出訴期間の遵守については裁決の取消しの訴えを提起した時に提起されたものとみなすという特則を置く。原処分主義（10条2項）の下では裁決の取消訴訟で処分の違法を主張できないため、裁決の取消訴訟だけを提起した原告が、処分からの出訴期間の経過によって処分の違法を争う機会を失わないよう配慮した規定である。個別法が裁決主義を採るなど法令に特別の定めがある場合には処分の取消訴訟そのものを提起できないから、本肢がこれを留保している点も条文に沿う。本肢は19条・20条の内容を正確に述べており、正しい。

正しい。国家賠償請求は行訴法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する16条1項・19条1項により、無効確認訴訟の提起後も口頭弁論終結までこれに併合して提起できる。

無効等確認訴訟は抗告訴訟の一種であり（行訴法3条4項）、国家賠償法1条1項に基づく損害賠償請求訴訟は民事訴訟であるから、両者は訴訟手続の種類を異にし、民訴法136条が定める同種の訴訟手続によるという併合の要件を満たさない。しかし行訴法16条1項は、取消訴訟には関連請求に係る訴えを併合して提起することができると定め、13条1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求として掲げている。そして38条1項は、13条及び16条から19条までの規定を取消訴訟以外の抗告訴訟について準用しているから、無効等確認訴訟でも関連請求の併合が認められる。本件建築確認の違法を理由とするY市への国家賠償請求は、13条1号の関連請求に当たる。さらに38条1項が準用する19条1項によって、原告は口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起できるから、Xは本件無効確認訴訟の提起後でも国家賠償請求を併合して適法に提起することができる。

正しい。本件建築確認の違法を理由とする国家賠償請求は行政事件訴訟法13条1号の関連請求に当たり、38条1項が準用する19条1項により、無効確認訴訟の提起後でも口頭弁論終結まで併合して提起できる。

行政事件訴訟法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条までなどを取消訴訟以外の抗告訴訟に準用しており、無効等確認訴訟でも関連請求に係る訴えの併合が認められる。関連請求は13条各号が定め、同条1号は当該処分に関連する原状回復又は損害賠償の請求を掲げるから、本件建築確認の違法を理由にそれによる損害の賠償を求める国家賠償法1条1項の請求はこれに当たる。民事訴訟法136条は数個の請求を一の訴えでできるのは同種の訴訟手続による場合に限るとし、抗告訴訟と民事訴訟である国家賠償請求訴訟は手続を異にするが、行政事件訴訟法16条以下の併合の規定は、同一の処分をめぐる紛争を一回で解決して審理の重複や判断の食い違いを避けるため、この原則の特則として手続の異なる関連請求の併合を許したものである。さらに19条1項は原告が口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを併合して提起できると定め、これも38条1項で準用されるから、無効確認訴訟の提起後に国家賠償請求を追加して併合提起できる。被告も建築主事の所属するY市で一致する。

誤り。違うのは「民事訴訟であるから、当該処分の取消訴訟に追加的に併合することはできない」の部分である。

行政事件訴訟法13条は、取消訴訟と関連請求に係る訴訟が各別の裁判所に係属する場合の移送を定めるとともに、関連請求の範囲を列挙しており、その1号は当該処分又は裁決に関連する原状回復又は損害賠償の請求を関連請求としている。処分の違法を理由とする国家賠償請求はこの1号の損害賠償の請求に当たり、民事上の請求であっても関連請求である。そして16条1項は取消訴訟に関連請求に係る訴えを併合することができると定め、19条1項は、原告は取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを追加的に併合して提起することができると定める。処分の適法性という同じ争点を取消訴訟と国家賠償請求訴訟で別々に審理すれば、審理が重複し判断が食い違うおそれがあるため、一つの手続にまとめることを認めた規定であり、関連請求が民事訴訟であることは併合の障害にならない。むしろ関連請求の典型が損害賠償請求である以上、民事訴訟であることを理由に併合を否定すれば13条1号は意味を失う。本肢は民事訴訟であることを理由に追加的併合を否定しており、誤りである。

正しい。原告は、取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで関連請求に係る訴えを併合して提起でき（行訴法19条1項）、裁決の取消訴訟に処分の取消訴訟を併合提起する場合には被告の同意を要せず、出訴期間は裁決の取消訴訟の提起時を基準とする（20条）。

行政事件訴訟法19条1項前段は、原告は、取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで、関連請求に係る訴えをこれに併合して提起することができると定める。処分の取消しの請求は、その処分についての審査請求を棄却した裁決の取消訴訟との関係で関連請求に当たる（13条4号）から、裁決の取消訴訟の係属後でも、口頭弁論終結までは処分の取消訴訟を併合して提起できる。さらに20条は、この併合提起について、処分の取消訴訟の被告の同意を要せず、出訴期間の遵守については裁決の取消しの訴えを提起した時に提起されたものとみなすという特則を置く。原処分主義（10条2項）の下では裁決の取消訴訟で処分の違法を主張できないため、裁決の取消訴訟だけを提起した原告が、処分からの出訴期間の経過によって処分の違法を争う機会を失わないよう配慮した規定である。個別法が裁決主義を採るなど法令に特別の定めがある場合には処分の取消訴訟そのものを提起できないから、本肢がこれを留保している点も条文に沿う。本肢は19条・20条の内容を正確に述べており、正しい。

正しい。原処分の取消しの請求は棄却裁決の取消しの訴えの関連請求であり、原告は口頭弁論の終結に至るまで、被告の同意を要せずにこれを併合して提起できる（行訴法19条1項・20条）。

行訴法13条4号は、裁決に係る処分の取消しの請求を関連請求とし、19条1項は、原告は取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで、関連請求に係る訴えをこれに併合して提起することができると定める。さらに20条は、処分の取消しの訴えをその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えに併合して提起する場合には、16条2項の被告の同意を得ることを要せず、その提起があったときは出訴期間の遵守については処分の取消しの訴えは裁決の取消しの訴えを提起した時に提起されたものとみなすと定める。原処分主義（10条2項）の下では、裁決の取消しの訴えで処分の違法を主張できないため、裁決の取消しの訴えだけを提起した原告が後から処分の違法を争いたくなったときに、原処分の出訴期間が過ぎていて争えなくなる不利益が生じ得る。20条は、この不利益を救うために、追加的併合を被告の同意なしに認め、出訴期間も遡らせたものである。したがって、法令に特別の定めがある場合を除き、原告は口頭弁論の終結まで原処分の取消しの訴えを適法に併合提起できる。

誤り。違うのは末尾の「損害賠償を求める訴えに変更することは、許されない」の部分である。

行訴法21条1項は、裁判所は、取消訴訟の目的たる請求を当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体に対する損害賠償その他の請求に変更することが相当であると認めるときは、請求の基礎に変更がない限り、口頭弁論の終結に至るまで、原告の申立てにより、決定をもって訴えの変更を許すことができると定める。取消訴訟が訴えの利益の消滅などで目的を達し得なくなったとき、原告に別訴の負担を負わせずに国家賠償請求へ移行させる規定である。最決平17.6.24は、周辺住民が指定確認検査機関である株式会社を被告として建築確認の取消訴訟を提起した後、完了検査の終了により訴えの利益が消滅したため損害賠償請求への訴えの変更を申し立てた事案で、指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体は、当該確認につき21条1項所定の「当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体」に当たるとして、訴えの変更を認めた。指定確認検査機関の確認は建築主事の確認とみなされ、その事務は本来地方公共団体に帰属するからである。

正しい。判例は、指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体が、当該確認につき行政事件訴訟法21条1項の「事務の帰属する国又は公共団体」に当たるとしている（最決平17.6.24）。

行政事件訴訟法21条1項は、取消訴訟の請求を当該処分に係る事務の帰属する国又は公共団体に対する損害賠償その他の請求に変更することを、請求の基礎に変更がない限り口頭弁論の終結まで認める。建築確認は工事が完了すると訴えの利益を失うため（最判昭59.10.26）、Dは完了検査の終了後は損害賠償請求に切り替える必要があるが、取消訴訟の被告は株式会社Aであり、C市が21条1項の相手になるかが問題となる。最決平17.6.24は、指定確認検査機関の確認は建築主事の確認とみなされるから、確認に関する事務は建築主事が置かれた地方公共団体の事務であるとし、指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体は、当該確認につき21条1項の事務の帰属する国又は公共団体に当たると判断した。C市には建築主事が置かれているから、C市がこれに当たり、Dは21条1項によりC市に対する国家賠償請求訴訟へ訴えを変更することができる。

正しい。処分を取り消す判決は第三者に対しても効力を有するから（行訴法32条1項）、訴訟の結果により権利を害される第三者は、当事者の申立てや裁判所の職権を待たずに、自ら訴訟参加の申立てをすることができる（22条1項）。

行訴法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、取消判決に第三者効を認めている。取消判決の効力が訴訟当事者以外の第三者にも及ぶ以上、その第三者には、あらかじめ訴訟手続に関与して自己の利益を防御する機会を保障する必要がある。そこで22条1項は、裁判所は、訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができると定め、参加の契機として当事者の申立て、第三者自身の申立て、裁判所の職権の三つを置いている。したがって、権利を害される第三者は自ら参加の申立てをすることができる。ただし参加させるかどうかを決めるのは裁判所であり、裁判所は決定に当たりあらかじめ当事者及び第三者の意見を聴かなければならず（同条2項）、参加の申立てを却下する決定に対しては即時抗告ができる（同条4項）。参加した第三者には民訴法40条1項から3項までが準用される（同条3項）。本肢は、第三者効を根拠に第三者自身の参加申立てを認めており条文に合致する。

正しい。行政事件訴訟法22条1項は訴訟の結果により権利を害される第三者の訴訟参加を、23条1項は処分をした行政庁以外の行政庁の訴訟参加を定めている。

行政事件訴訟法22条1項は、裁判所は訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができると定める。取消判決には第三者効（32条1項）があり、たとえば許可の取消訴訟で許可を受けた事業者は当事者でなくとも判決の効力を受けるから、その者に攻撃防御の機会を与える必要があり、この参加は第三者効の手続保障として置かれている。参加した第三者には民事訴訟法40条1項から3項までの規定が準用され、共同訴訟的補助参加人に近い地位が与えられる（22条4項）。また23条1項は、裁判所は処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもってその行政庁を参加させることができるとし、処分に関与した他の行政庁の資料や知見を審理に反映させる。本肢は両条の内容をそのまま述べており正しい。

正しい。第三者の訴訟参加を定める行政事件訴訟法22条1項は38条1項により取消訴訟以外の抗告訴訟にも準用され、開発許可により権利を害されるおそれのあるZを、申立てにより又は職権で参加させることができる。

行政事件訴訟法22条1項は、裁判所は訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができると定め、同法38条1項はこの規定を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用する。不作為の違法確認の訴えと義務付けの訴えはいずれも抗告訴訟（3条5項・6項）であるから、22条1項が準用される。Xの義務付けの訴えが認容されればY県知事は開発許可処分をすることになり、がけ崩れによる直接的な被害を受けることが予想される近接地に居住するZは、その処分によって生命・身体の安全という都市計画法33条1項7号が保護する利益を害されるおそれがあるから、訴訟の結果により権利を害される第三者に当たる。義務付け判決には第三者効が及ばないとはいえ、処分の内容を左右する訴訟にZが早期に関与して33条1項7号の基準の不充足を主張する機会を持つことは、後の紛争を一回的に解決する上で意味がある。本肢は22条1項の要件と手続をそのまま述べており正しい。

正しい。裁判所は、訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができる（行訴法22条1項）。

行訴法22条1項は、裁判所は、訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもって、その第三者を訴訟に参加させることができると定める。周辺住民が提起した建築確認の取消訴訟で確認が取り消されれば、建築確認を受けたマンション建築業者は訴訟の当事者でないまま建築の根拠を失うことになる。取消判決には第三者効があり（同法32条1項）、建築業者もその効力を受けるため、判決の効力が及ぶ第三者に手続に関与して自らの利益を守る機会を与える必要があり、それが第三者の訴訟参加の制度である。参加の決定に際して裁判所はあらかじめ当事者及び第三者の意見を聴かなければならず（22条2項）、参加した第三者には民訴法40条1項から3項までの必要的共同訴訟人に準じた地位が与えられる（22条4項）。参加は第三者の申立てによる場合と裁判所が職権で行う場合の両方が認められており、当事者の申立てによることもできる。本肢は申立てによる参加と職権による参加の双方を正しく述べており正しい。

誤り。違うのは末尾の「自ら訴訟参加の申立てをすることはできない」の部分である。処分庁以外の行政庁の訴訟参加は、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で決定されるから、行政庁自身も申立てができる（行訴法23条1項）。

行訴法23条1項は、裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもってその行政庁を訴訟に参加させることができると定める。参加の契機として、当事者の申立て、参加すべき行政庁自身の申立て、裁判所の職権の三つが明文で置かれており、処分庁以外の行政庁も自ら訴訟参加の申立てをすることができる。この制度は、処分の適法性の判断に必要な資料や専門的な知見が処分庁以外の関係行政庁に存する場合に、これを訴訟に顕出させて適正な審理を確保する趣旨に出たものであり、資料を持つ行政庁の側から参加を申し立てる途を閉ざす理由はない。裁判所は参加の決定に当たりあらかじめ当事者及び当該行政庁の意見を聴かなければならず（同条2項）、参加した行政庁には民訴法45条1項及び2項が準用されて補助参加人に準ずる地位が与えられる（同条3項）。第三者の訴訟参加（22条1項）も第三者自身の申立てを認めている。本肢は、行政庁自身の参加申立てを否定している点で23条1項の文言に反する。

正しい。行訴法23条1項は、処分をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要と認めるときは、当事者の申立てにより参加させることができると定めており、被告Aは当事者として区長Bの参加を申し立てることができる。

行訴法23条1項は、裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもってその行政庁を訴訟に参加させることができると定め、同条2項は、その決定の前に当事者と当該行政庁の意見を聴かなければならないとする。指定確認検査機関Aは建築確認という処分をした行政庁であるが、国又は公共団体に所属しない機関であるから、11条2項によりA自身が本件訴訟の被告になり、当事者として23条1項の申立てをする資格を持つ。先行処分である安全認定をした区長Bは、本件確認をしたAとは別の行政庁であり、「処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁」に当たる。違法性の承継が肯定される結果、安全認定の適法性が本件訴訟の審理対象になるので、その判断資料を持つBを訴訟に関与させて主張と資料を出させる必要は肯定され得る。参加させるかどうかを決めるのは裁判所であるが、申立てそのものは当事者であるAが適法にすることができる。

正しい。裁判所は処分をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者の申立てにより決定でその行政庁を参加させることができるから（行政事件訴訟法23条1項）、当事者である被告Aは区長Bの参加を求める申立てをすることができる。

行政事件訴訟法23条1項は、裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもってその行政庁を訴訟に参加させることができると定める。処分に関係する行政庁に訴訟資料を提出させ、審理を充実させるための制度である。本件訴訟は指定確認検査機関Aがした建築確認の取消しを求めるものであるから、処分をした行政庁はAであり、先行処分である安全認定をした区長Bは処分をした行政庁以外の行政庁に当たる。違法性の承継が認められて安全認定の違法が争点になれば、安全認定の判断資料や経緯を知るのはBであり、被告Aが先行処分の適法性を防御するためにBを参加させる必要が生じ得る。同項が申立権者として掲げる当事者には原告だけでなく被告も含まれるから、Aは裁判所に対しBの訴訟参加を求める申立てを適法にすることができ、参加させるかどうかは裁判所が必要性を判断して決定する。参加を認めるときは、裁判所はあらかじめ当事者及び当該行政庁の意見を聴かなければならない（同条2項）。

誤り。違うのは「職権で同県を訴訟に参加させることはできない」の部分であり、裁判所は当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、処分庁以外の行政庁を訴訟に参加させることができる（行政事件訴訟法23条1項）。

行政事件訴訟法23条1項は、裁判所は、処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもって、その行政庁を訴訟に参加させることができると定める。本件事業認定は国土交通大臣がした処分であるから、取消訴訟の被告は国であり（11条1項1号）、起業者として事業認定の申請をしたA県は処分庁ではない。しかしA県は事業の必要性や公益性に関する資料を最もよく持つから、審理を充実させるために参加させることが有益である。同条が申立てだけでなく職権による参加を認めたのは、取消訴訟の判決が公益に影響し、判決の効力が関係行政庁を拘束する（33条1項）ことから、裁判所が主導して審理に必要な行政庁を関与させる必要があるためである。裁判所は参加の決定をする前に当事者と当該行政庁の意見を聴かなければならない（23条2項）。第三者の参加を定める22条1項も、申立て又は職権による参加を認めている。

正しい。行政事件訴訟法22条1項は訴訟の結果により権利を害される第三者の訴訟参加を、23条1項は処分をした行政庁以外の行政庁の訴訟参加を定めている。

行政事件訴訟法22条1項は、裁判所は訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができると定める。取消判決には第三者効（32条1項）があり、たとえば許可の取消訴訟で許可を受けた事業者は当事者でなくとも判決の効力を受けるから、その者に攻撃防御の機会を与える必要があり、この参加は第三者効の手続保障として置かれている。参加した第三者には民事訴訟法40条1項から3項までの規定が準用され、共同訴訟的補助参加人に近い地位が与えられる（22条4項）。また23条1項は、裁判所は処分又は裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要であると認めるときは、当事者若しくはその行政庁の申立てにより又は職権で、決定をもってその行政庁を参加させることができるとし、処分に関与した他の行政庁の資料や知見を審理に反映させる。本肢は両条の内容をそのまま述べており正しい。

正しい。行政事件訴訟法23条の2第1項1号は、裁判所が訴訟関係を明瞭にするため必要があると認めるときに、行政庁に対し処分の理由を明らかにする資料であって当該行政庁が保有するものの全部又は一部の提出を求める釈明処分をすることができると定める。

行政事件訴訟法23条の2第1項1号は、裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため、必要があると認めるときは、被告である国若しくは公共団体に所属する行政庁又は被告である行政庁に対し、処分又は裁決の内容、根拠となる法令の条項、原因となる事実その他処分又は裁決の理由を明らかにする資料であって当該行政庁が保有するものの全部又は一部の提出を求めることができると定める。平成16年改正で新設された釈明処分の特則である。処分に関する資料は行政庁の側に偏在し、原告の主張・立証には困難が伴うから、審理の早い段階で処分の理由を明らかにさせ、争点を整理して審理の充実と迅速化を図る趣旨である。同条2項は、審査請求に対する裁決を経た事件について審査請求の記録の提出を求めることができるとする。もっとも、これは民事訴訟法151条の釈明処分の特則にとどまり、文書提出命令のように提出を強制する効果や制裁はなく、行政庁が応じないときは弁論の全趣旨として斟酌されるだけである。本肢は同号の内容をそのまま述べており正しい。

正しい。裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため必要があると認めるときは、処分の理由を明らかにする資料で行政庁が保有するものの提出を求める釈明処分をすることができる（行政事件訴訟法23条の2第1項1号）。

行政事件訴訟法23条の2第1項1号は、裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため必要があると認めるときは、被告である国若しくは公共団体に所属する行政庁又は被告である行政庁に対し、処分の内容、処分の根拠となる法令の規定、処分の原因となる事実その他処分の理由を明らかにする資料であって当該行政庁が保有するものの全部又は一部の提出を求めることができると定める。平成16年改正で新設された釈明処分の特則であり、民事訴訟法151条の釈明処分を行政訴訟の特質に即して具体化したものである。処分に至る判断過程の資料が処分庁の側に偏在しているという構造的な不均衡を是正し、審理の早い段階で争点を整理するとともに、原告の主張立証の負担を軽くする趣旨である。同条2項は審査請求を経た事件について審査請求に係る事件の記録の提出を求めることができるとする。もっとも資料の提出を求めるにとどまり、文書提出命令（民事訴訟法223条）のような強制力や、不提出に対する真実擬制（同法224条）は伴わない。本肢は同条1項1号の定めをそのまま述べている。

誤り。違うのは「当事者において主張しない事実をしんしゃくすることができること」を行政事件訴訟法が規定しているとする部分である。

行政事件訴訟法23条の2は、裁判所が訴訟関係を明瞭にするため、処分の理由を明らかにする資料や審査請求の事件記録の提出を行政庁に求めることができるとする釈明処分の特則を定め、24条は、裁判所が必要があると認めるときは職権で証拠調べをすることができるとし、その結果について当事者の意見を聴かなければならないと定める。ここまでは本肢のとおりである。しかし、当事者が主張しない事実を裁判所が職権で斟酌できるとする職権探知主義については、行政事件訴訟法に規定がない。24条の職権証拠調べは、当事者が主張した事実について証拠が不十分なときに裁判所が補充的に証拠を集めることを認めるにとどまり、主張されていない事実を判決の基礎にすることまでは認めていない。弁論主義を基本に置きつつ、公益性に配慮して証拠の面だけを補充するというのが同法の立場であり、職権探知を定める行政不服審査法とは異なる。本肢は職権証拠調べと職権探知を混同している。

誤り。違うのは「当事者が主張していない事実を職権で認定することができる」の部分である。行訴法24条が認めるのは職権証拠調べにとどまり、職権探知は認められない。

行政事件訴訟法24条本文は、裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができると定めるにとどまる。認められているのは、当事者の申出を待たずに証拠調べをする職権証拠調べであって、当事者が主張していない事実を裁判所が自ら探知して判決の基礎とする職権探知ではない。行政事件訴訟に関して同法に定めのない事項は民事訴訟の例による（7条）から、取消訴訟にも弁論主義が妥当し、判決の基礎となる主要事実は当事者が口頭弁論で主張したものに限られる。24条が職権証拠調べを認めた趣旨は、取消訴訟が行政活動の適法性の確保という公益にかかわり、証拠が行政側に偏在しがちであることから、事案の解明が不十分なまま裁判がされるのを防ぐことにあり、主張責任の分配そのものを修正するものではない。人事訴訟法20条のように職権探知を正面から認める明文が行政事件訴訟法に置かれていないことも、この理解を支える。これに対し、行政不服審査法に基づく審査請求では、審理機関が当事者の主張に現れていない事実まで自ら取り上げて判断する職権探知が認められている（最判昭29.10.14）。

正しい。裁判所は必要があると認めるときは職権で証拠調べをすることができるが、その証拠調べの結果について当事者の意見をきかなければならない（行訴法24条）。

行政事件訴訟法24条本文は、裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができると定める。取消訴訟では、当事者の証拠の申出を待たずに裁判所が証拠調べを行うことが認められており、民事訴訟における職権証拠調べの禁止がこの点で修正されている。取消訴訟が行政処分の適法性という公益にかかわる事項を審理の対象とし、証拠が行政庁側に偏在しがちであることから、実体に即した判断を可能にする趣旨である。もっとも同条ただし書は、その証拠調べの結果について、当事者の意見をきかなければならないと定める。当事者の関与なく収集された証拠資料がそのまま判決の基礎とされると不意打ちになり、手続保障を欠くため、当事者に意見を述べる機会を与えることを裁判所の義務としたものである。職権証拠調べは「することができる」とされているにとどまり、裁判所の義務ではなく、当事者の立証活動を補充するものと解されている。また、認められるのは証拠調べであって、当事者が主張していない事実を職権で認定することまでは許されない。本肢は本文とただし書の内容をいずれも正確に述べており、正しい。

誤り。違うのは「尋問の結果について当事者の意見をきく必要はない」の部分である。行政事件訴訟法24条ただし書は、職権で証拠調べをしたときはその結果について当事者の意見をきかなければならないと定める。

行政事件訴訟法24条本文は、裁判所は必要があると認めるときは職権で証拠調べをすることができると定め、民事訴訟の弁論主義を修正して職権証拠調べを認める。取消訴訟は私人間の紛争にとどまらず、行政の適法性の確保という公益に関わるからである。したがって、裁判所が当事者の申立てを待たずに証人尋問などの証拠調べを行えるとする本肢の前半は正しい。しかし同条ただし書は、その証拠調べの結果について当事者の意見をきかなければならないと明文で定めており、裁判所が職権で取り調べた証拠を判決の基礎にするには、当事者に意見を述べる機会を与えなければならない。当事者の関与しないところで集めた証拠によって不意打ちの認定がされることを防ぎ、手続保障を全うする趣旨である。なお、同条が認めるのは職権証拠調べにとどまり、当事者が主張しない事実まで裁判所が判決の基礎にできる職権探知を認めたものではないと解されている。本肢は後半でただし書の義務を否定している点で誤りである。

正しい。行政事件訴訟法24条は、裁判所が必要があると認めるときは職権で証拠調べをすることができると定めるだけで、対象を訴訟要件に限っておらず、本案である処分の適法性に関する事実についても職権証拠調べができる。

行政事件訴訟法24条本文は、裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができると定め、ただし書は、その証拠調べの結果について当事者の意見をきかなければならないとする。民事訴訟では弁論主義の下で職権証拠調べは原則として認められないが、取消訴訟は処分の適法性という公益に関わる事項を対象とするため、適正な事実認定を確保する趣旨で職権証拠調べが認められている。出訴期間、処分性、原告適格といった訴訟要件は職権調査事項であり、その資料の収集は同条を待たずに裁判所の職責に属する。同条の意義はむしろ、本案である処分の適法性に関する事実についても職権で証拠調べができる点にあり、その対象は訴訟要件に関するものに限られない。もっとも、同条が認めるのは職権による証拠調べであって職権探知ではないから、当事者が主張していない事実を裁判所が判断の基礎とすることは許されず、職権証拠調べも当事者の申出による立証を補充するものとして必要な場合に限られる。本肢は対象が訴訟要件に限られないと述べる点で正しい。

正しい。行政事件訴訟法24条の職権証拠調べは対象を限定しておらず、訴訟要件に関する事実だけでなく処分の違法性という本案の事実についても行うことができる。

行政事件訴訟法24条本文は、裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができると定める。行政事件訴訟には7条により民事訴訟の例が及ぶから本来は弁論主義が妥当し、当事者の申出に基づく証拠調べが原則であるが、24条はその例外として職権証拠調べを認めた。取消判決が第三者にも効力を有し（32条1項）公益に広く影響するため、事案の真相に即した判断を確保する必要があるからである。同条は対象を限定していないから、職権証拠調べは、出訴期間や原告適格といった職権調査事項である訴訟要件に関する事実に限られず、処分の違法性という本案の争点に関する事実についても行うことができる。もっとも、同条は当事者が主張しない事実を裁判所が自ら探知して判断の基礎にすること（職権探知）まで認めた規定ではなく、主張責任の分配は弁論主義に従う。職権証拠調べは補充的なものと解され、同条ただし書は、その証拠調べの結果について当事者の意見を聴かなければならないとして、不意打ちの防止と手続保障を図っている。

誤り。違うのは「当事者において主張しない事実をしんしゃくすることができること」を行政事件訴訟法が規定しているとする部分である。

行政事件訴訟法23条の2は、裁判所が訴訟関係を明瞭にするため、処分の理由を明らかにする資料や審査請求の事件記録の提出を行政庁に求めることができるとする釈明処分の特則を定め、24条は、裁判所が必要があると認めるときは職権で証拠調べをすることができるとし、その結果について当事者の意見を聴かなければならないと定める。ここまでは本肢のとおりである。しかし、当事者が主張しない事実を裁判所が職権で斟酌できるとする職権探知主義については、行政事件訴訟法に規定がない。24条の職権証拠調べは、当事者が主張した事実について証拠が不十分なときに裁判所が補充的に証拠を集めることを認めるにとどまり、主張されていない事実を判決の基礎にすることまでは認めていない。弁論主義を基本に置きつつ、公益性に配慮して証拠の面だけを補充するというのが同法の立場であり、職権探知を定める行政不服審査法とは異なる。本肢は職権証拠調べと職権探知を混同している。

誤り。違うのは「当然にその効力を失うから、当該行政庁は、当該処分を取り消す必要はない」の部分である。仮の義務付けの決定が取り消されたときは、行政庁はその決定に基づいてした処分を取り消さなければならない（行訴法37条の5第5項）。

仮の義務付けの決定（行政事件訴訟法37条の5第1項）は関係行政庁を拘束するから（同条4項による33条1項の準用）、行政庁はこれに従って現実に処分をする。他方で行政庁は決定に対して即時抗告ができる（同条4項による25条7項の準用）。そして37条の5第5項は、仮の義務付けの決定に基づいて行政庁が処分をした場合において、当該決定が取り消されたときは、当該行政庁は当該処分を取り消さなければならないと定める。仮の義務付けは行政庁に仮に処分をすべき旨を命ずる裁判所の暫定的な措置にすぎず、これを受けて現実にされた処分は、それ自体が独立の効力を持つ行政処分として存在する。したがって、基礎となった決定が即時抗告についての裁判で取り消されても、既にされた処分が当然に効力を失うわけではなく、法律関係を元に戻すには行政庁が改めてその処分を取り消して効力を失わせる必要がある。5項がわざわざ行政庁に取消義務を課しているのは、処分が当然には失効しないことを前提にしているからである。

誤り。違うのは末尾の「仮の差止めの申立人の意見を改めて聴く必要はない」の部分である。事情変更による取消決定も、口頭弁論を経ないでするときはあらかじめ当事者の意見を聴かなければならない。

行政事件訴訟法37条の5第4項は執行停止に関する規定を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しており、事情変更による執行停止の取消しを定める26条もその対象である。26条1項による取消しは、決定が確定した後に理由が消滅しその他事情が変更したときに「相手方の申立てにより」されるから、仮の差止めの申立人は取消しの手続では申立てを受ける側に立ち、その言い分を聴く必要はむしろ高い。そして26条2項は25条5項から8項までを準用しており、取消決定は口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見を聴かなければならない（25条6項）。この意見聴取は、個々の決定に当たって不利益を受ける当事者に防御の機会を保障する趣旨のものであり、事情変更による取消決定は、当初の仮の差止めの決定とは判断の対象も基礎となる事情も異なる新たな裁判である。したがって、仮の差止めの決定の前に申立人の意見を聴いていたことをもって、取消決定に際しての意見聴取を省くことはできない。

誤り。違うのは「申立人は、当該執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれのないことを疎明する責任を負う」の部分である。公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれは執行停止を妨げる消極要件であり、その疎明責任は行政庁の側が負う（行訴法25条4項）。

行政事件訴訟法25条2項本文は、処分の取消しの訴えの提起があった場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は申立てにより執行停止をすることができると定める。他方、同条4項は、執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときは、することができないと規定する。2項の重大な損害と緊急の必要は執行停止を基礎づける積極要件であり、申立人が主張・疎明する。これに対し4項の二つの事由は、積極要件が満たされてもなお執行停止を妨げる消極要件として定められているから、その主張・疎明責任は執行停止を争う被申立人である行政庁の側が負うと解するのが条文の構造に合う。公共の福祉への影響は行政側の事情であり、申立人におそれのないことという消極的事実の疎明を課すことは、迅速な仮の救済を認めた制度の趣旨にも反する。本肢は疎明責任の所在を逆に述べている。

誤り。違うのは「口頭弁論を経ないでしなければならない」の部分である。執行停止の決定は口頭弁論を経ないですることができるにとどまり、口頭弁論を経ることも妨げられない（行訴法25条6項）。

行政事件訴訟法25条5項は執行停止の決定は疎明に基づいてすると定め、同条6項本文は、前項の決定は口頭弁論を経ないですることができると規定する。口頭弁論を経ないで決定することを許容する任意の規定であって、口頭弁論を経ることを禁じ、必ず経ないで決定しなければならないとする趣旨ではない。執行停止は本案判決を待っていては回復し難い損害が生ずる場合の暫定的な救済であるから、簡易迅速な審理を可能にするために、決定手続の原則を確認しつつ、証明ではなく疎明で足りるとしたのである。事案が複雑で争点が多いなど裁判所が相当と認めるときには口頭弁論を開くこともできる。もっとも6項ただし書は、あらかじめ当事者の意見をきかなければならないと定めており、口頭弁論を開かない場合でも当事者双方に意見を述べる機会を保障することは必要的である。本肢は「経ないですることができる」という許容の規定を「経ないでしなければならない」という義務の規定に読み替えており、条文の文言と合わない。

誤り。違うのは「処分の執行又は手続の続行の停止は、処分の効力の停止によって目的を達することができる場合には、することができない」の部分である。補充的なのは処分の効力の停止のほうである（行訴法25条2項ただし書）。

行政事件訴訟法25条2項ただし書は、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合には、することができないと規定する。補充性の制約が課されているのは処分の効力の停止の側であり、本肢のいう処分の執行又は手続の続行の停止の側ではない。処分の効力の停止は処分そのものの効力を暫定的に失わせるもので、仮の救済の方法として最も強力であり、行政上の法律関係に与える影響も大きい。そこで法は、より限定的な手段である執行の停止又は手続の続行の停止で申立人の目的が達せられるなら、あえて効力の停止という強い手段を用いる必要はないとして、効力の停止を補充的な地位に置いた。営業停止処分のように処分の効力自体を止めなければ救済にならない場合には効力の停止が認められるが、代執行の戒告や納税の督促のように後続の手続の続行を止めれば足りる場合には、手続の続行の停止によるべきことになる。本肢は効力の停止と執行・続行の停止の関係を逆にしている。

正しい。仮の義務付けの決定には25条6項が準用され、口頭弁論は要らないが、あらかじめ当事者の意見を聴かなければならず、緊急を要する事情があってもこの手続は省けない。

行訴法37条の5第4項は、仮の義務付けと仮の差止めについて25条5項から8項までを準用する。準用される25条6項は、決定は口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見をきかなければならないと定めている。仮の義務付けは、本案判決を待たずに行政庁に処分を命じる強い暫定措置であり、命じられる側である被告の言い分を聴かずに決定すれば、処分の可否をめぐる事情を裁判所が一方的な資料だけで判断することになる。そのため法は、迅速な判断のために口頭弁論という重い手続は不要としつつ、当事者の意見を聴くことだけは最低限の手続保障として必ず求めている。25条6項のただし書には緊急の場合の例外が置かれておらず、特に緊急を要する事情があるからといって意見聴取を飛ばすことは許されない。意見を聴く方法は書面でも口頭でもよく、期間を短く設定することで緊急性には対応できる。したがって、裁判所がB市を被告とする義務付けの訴えを本案として仮の義務付けを認める決定をするには、B市の意見をあらかじめ聴かなければならない。本肢はこの手続要件をそのまま述べており、正しい。

正しい。既に受給していた保護を奪う保護廃止処分に対しては、取消訴訟を提起して処分の効力の停止を求める執行停止の申立て（行訴法25条2項）が最も適切である。

Xは既に生活保護を受給していたところ、保護廃止処分という不利益処分によって受給者の地位を奪われた。本案訴訟は保護廃止処分の取消訴訟（行訴法3条2項）であり、仮の救済としては、取消訴訟の提起があった場合に処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部を停止する執行停止（25条2項）が用意されている。保護廃止処分の効力が停止されれば、Xは処分前の受給者の地位を暫定的に回復して保護費の支給を受け続けることができるから、執行停止で救済の目的を達することができる。申請拒否処分の場合と違い、既存の授益的な地位を奪う処分の効力を止めれば足りるからである。生活保護は最低限度の生活を維持するための給付であり、その打切りは金銭賠償で事後に回復しにくい生活の困窮を生じさせるから、25条2項本文の「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」にも当たりやすい。処分が既にされている以上、まだされていない処分を対象とする仮の差止め（37条の5第2項）は使えず、新たな処分を求める仮の義務付けの必要もない。

正しい。既にされた建築確認処分を周辺住民が争う場合、その取消訴訟を提起して建築確認の効力の停止を求める執行停止の申立て（行訴法25条2項）が最も適切である。

マンションの建築確認処分は既にされているから、周辺住民Xが建築を阻止するために提起する本案訴訟は、第三者の立場からの建築確認処分の取消訴訟（行訴法3条2項）である。これに対応する仮の救済は執行停止（25条2項）であり、建築確認の効力が停止されれば、建築確認を受けなければ工事をすることができないという法的効果が働かなくなり、建築主は工事を適法に続けられなくなる。処分が既に存在する以上、まだされていない処分を対象とする仮の差止め（37条の5第2項）は申し立てられず、建築を阻止するために行政庁に何らかの処分を仮に命じさせる必要もこの事案からは生じないから、仮の義務付け（同条1項）も適切でない。建築確認は、それを受けなければ工事ができないという法的効果を与えるにすぎず、工事が完了すると取消しを求める訴えの利益が失われる（最判昭59.10.26）。工事完了後は本案でも争えなくなるから、工事の続行を早期に止める執行停止の必要性が高い。

正しい。執行停止は「重大な損害を避けるため緊急の必要」（行政事件訴訟法25条2項）、仮の差止めは「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」（37条の5第2項）を要件とし、仮の差止めの方が重い。

行政事件訴訟法25条2項は、処分の取消しの訴えの提起があった場合に、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は申立てにより、決定をもって処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができると定める。重大な損害の有無は、同条3項により、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度と処分の内容及び性質も勘案して判断する。これに対し37条の5第2項は、差止めの訴えの提起があった場合に、その処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときに、裁判所は申立てにより、決定をもって仮に行政庁がその処分をしてはならない旨を命ずることができると定める。仮の差止めは、本案判決の前に行政庁の第一次的な判断権に踏み込んで権限行使を封じる強い仮の救済であるから、既にされた処分の効力を暫定的に止めるだけの執行停止の重大な損害より重い、償うことのできない損害を要件としたのである。本肢は両条の要件の違いを条文どおり述べている。

誤り。違うのは「執行停止及び仮の差止めのいずれについても、本案について理由があるとみえるときでなければ」の部分である。執行停止では本案について理由がないとみえるときにできないという消極要件にとどまり（行政事件訴訟法25条4項）、理由があるとみえることを積極要件とするのは仮の差止めだけである（37条の5第2項）。

仮の差止めについて行政事件訴訟法37条の5第2項は、償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることに加え、本案について理由があるとみえるときであることを積極要件として明文で求めており、申立人が本案で勝訴する見込みを疎明しなければならない。これに対し執行停止について25条4項は、執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときはすることができないと定めるにとどまる。執行停止では本案の見込みは、理由がないとみえないことという消極要件として組まれており、申立人が理由があるとみえることまで示す必要はなく、消極要件の存在は効果の発生を妨げる事実として行政庁の側が疎明する。この違いは、執行停止が既にされた処分の効力等を暫定的に止めるにすぎないのに対し、仮の差止めは本案判決の前に行政庁の権限行使そのものを封じる強い仮の救済であることに由来する。本肢は執行停止についても積極要件を要するとする点で条文と合わない。

誤り。違うのは「仮の差止めは、あらかじめ当事者の意見をきかなくても、裁判所はその決定をすることができる」の部分である。行政事件訴訟法37条の5第4項は25条6項を仮の差止めに準用しており、仮の差止めの決定にもあらかじめ当事者の意見をきくことを要する。

行政事件訴訟法25条6項は、執行停止の決定は口頭弁論を経ないですることができるとしつつ、ただし書で、あらかじめ、当事者の意見をきかなければならないと定める。執行停止は決定で迅速に判断する仮の救済であるが、処分の効力を止められる行政庁にも言い分を述べる機会を与え、一方的な判断を避けるためである。したがって、執行停止について当事者の意見聴取を要するとする本肢の前半は正しい。しかし37条の5第4項は、25条5項から8項までの規定を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しており、25条6項のただし書も準用される。裁判所は仮の差止めの決定をするときも、あらかじめ当事者の意見をきかなければならない。処分の前に行政庁の権限行使を封じる仮の差止めで、執行停止より手続を簡略にする理由はない。同じ準用により、仮の差止めの決定も疎明に基づいてされ（25条5項）、決定に対しては即時抗告ができ（同条7項）、即時抗告は決定の執行を停止する効力を持たない（同条8項）。本肢は37条の5第4項の準用を見落としている点で誤りである。

正しい。執行停止の決定に対する即時抗告はその決定の執行を停止する効力を有しないから（行訴法25条8項）、決定が取り消されるまで処分の執行の停止は維持され、相手方はその間に処分の執行を継続することができない。

行訴法25条7項は、執行停止の申立てに対する決定に対しては即時抗告をすることができると定め、認容決定と却下決定を区別していないから、申立てを認容する執行停止決定に対して相手方である被告側も即時抗告ができる。しかし同条8項は、この即時抗告はその決定の執行を停止する効力を有しないと定める。即時抗告が提起されても執行停止決定の効力は失われず、抗告審が原決定を取り消すまでの間は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の停止という効果がそのまま維持される。即時抗告に原決定の執行を停止する効力を認めると、相手方が抗告をするだけで仮の救済が失われ、重大な損害の発生を防ぐという執行停止制度の実効性が損なわれるからである。そして執行停止の決定には33条4項により同条1項が準用され、処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束するから、抗告の提起後も行政庁はこの拘束力に服する。したがって、相手方が即時抗告をしても、その決定が取り消される前に停止された処分の執行を継続することは許されず、本肢は25条7項・8項の内容に沿っている。

誤り。違うのは「当該処分の取消訴訟を提起することなく，裁判所に対し，当該処分の執行停止決定をするよう申し立てることができる」の部分である。執行停止は処分の取消しの訴えの提起があった場合にのみ申し立てられる（行政事件訴訟法25条2項）。

行政事件訴訟法25条2項本文は、処分の取消しの訴えの提起があった場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は申立てにより決定をもって処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができると定める。執行停止は本案である取消訴訟の係属を前提とし、本案判決が確定するまでの間に原告の権利利益が回復できない形で害されることを防ぐ付随的で暫定的な救済である。したがって、取消訴訟を提起せずに執行停止の申立てだけを独立に行うことは同項の要件を欠き、許されない。同条1項が、処分の取消しの訴えの提起は処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げないという執行不停止の原則を定め、2項がその例外として執行停止を置くという条文の構造からも、取消訴訟の提起が前提になっていることは明らかである。仮の義務付けと仮の差止め（37条の5）が義務付けの訴えや差止めの訴えの提起があった場合にのみ認められるのも同じ考え方である。

正しい。重大な損害を生ずるか否かの判断に当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案する（行政事件訴訟法25条3項）。

行政事件訴訟法25条2項は、執行停止の積極要件として、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があることを求める。そして同条3項は、裁判所は重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとすると定めており、本肢はこの文言に沿っている。平成16年改正前は「回復の困難な損害」が要件で、金銭賠償で埋め合わせられる財産的な損害には執行停止が認められにくかった。そこで改正により要件が「重大な損害」に緩和され、従前は必須の要件であった回復の困難性は、重大性を判断する際の一つの考慮要素へと位置づけを改められた。その上で、損害の性質と程度という原告側の事情だけでなく、処分の内容と性質という処分側の事情も併せて勘案し、総合的に重大性を判断する。同じ「重大な損害」の語は差止めの訴えの要件（37条の4第1項・2項）にも使われ、同様の勘案事項が定められている。

誤り。違うのは「原則として口頭弁論を経てする必要があり，緊急の必要がある場合に限り，口頭弁論を経ないですることができる」の部分である。執行停止の決定は口頭弁論を経ないですることができ、あらかじめ当事者の意見を聴けば足りる（行政事件訴訟法25条6項）。

行政事件訴訟法25条6項は、執行停止の決定は口頭弁論を経ないですることができ、ただし、あらかじめ当事者の意見をきかなければならないと定める。口頭弁論を経ないでできるのが条文の定めであって、口頭弁論を経ることが原則で緊急の必要がある場合に限って省略できるとする本肢は、原則と例外を逆にしている。執行停止は本案判決までの間に生ずる重大な損害を避けるための暫定的な救済であり、その性質上迅速な判断が求められる。そのため同条5項は執行停止の決定は疎明に基づいてすると定めて証明の程度を疎明で足りるものとし、6項本文は口頭弁論の省略を許して手続の簡易迅速性を確保している。もっとも、執行停止は処分の効力などを暫定的に失わせる重い効果を伴うから、行政庁側の手続保障として、6項ただし書は、あらかじめ当事者の意見を聴かなければならないとした。口頭弁論を開かなくても、書面などで双方の言い分を聴いた上で判断するのである。決定に対しては即時抗告ができるが、即時抗告は決定の執行を停止する効力を持たない（7項・8項）。

誤り。違うのは「Xの経営する事業が受ける重大な損害を避けるため、執行停止の申立てを、適法にすることができる」の部分である。

住民訴訟は行政事件訴訟法5条の民衆訴訟であり、2号の取消請求には同法43条1項を通じて取消訴訟に関する規定が準用されるから（地方自治法242条の2第11項）、執行停止（行訴法25条）の申立て自体はできる。しかし執行停止は、処分により申立人に重大な損害が生ずるのを避けるため緊急の必要があるときに認められる仮の救済であり、住民訴訟でこの要件をどう読むかは訴訟の性質から決まる。住民訴訟は、住民が自己の権利利益の救済を求める訴訟ではなく、地方公共団体の財務会計の適正を確保するために住民に法が特別に認めた客観訴訟であり、原告は自己の法律上の利益がなくても提起できる。その反面として、原告Xが個人として経営する事業に生ずる損害は、この訴訟が守ろうとしている利益ではなく、執行停止の要件である重大な損害として斟酌される損害にも当たらない。Xの主張する損害は支出処分がXに向けられたことによる損害でもない。したがって、Xが自己の事業の損害を理由に相手方への支払の執行停止を申し立てることは認められない。

誤り。違うのは「当該訴えが適法であるか否かは問題とならない」の部分である。執行停止の前提となる本案の訴えは適法に係属していなければならない。

行政事件訴訟法25条2項本文は、処分の取消しの訴えの提起があった場合において執行停止をすることができると定める。執行停止は本案の抗告訴訟に付随して、終局判決までの間、暫定的に申立人の権利利益を保全する仮の救済であり、本案訴訟の係属を要するという本肢前半はそのとおりである。しかし前提となる本案の訴えは適法なものでなければならない。執行停止が認められる根拠は、本案判決で終局的な救済が与えられることを見越して、それまでに生じる損害を防ぐ点にあるから、本案の訴えが出訴期間の徒過（14条）、処分性の欠如（3条2項）、原告適格の欠如（9条）などにより不適法で、その不備を補正できない場合には、本案判決による救済の余地がなく、暫定的な救済を認める基礎を欠く。したがって本案訴訟が不適法であることが明らかなときは、執行停止の申立ては理由がないものとして排斥される。本肢は本案の適法性を不問としている点で誤りである。

誤り。違うのは「重大な損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り」の部分である。執行停止の積極要件は、重大な損害を避けるため緊急の必要があることであり（行政事件訴訟法25条2項）、他に適当な方法がないことは要件ではない。

行政事件訴訟法25条2項本文は、執行停止の積極要件として、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときと定めるにとどまり、他に適当な方法がないときという補充性の要件は置いていない。求められるのは重大な損害の回避と緊急の必要であって、他の救済手段が存在しないことではない。平成16年改正で損害要件は回復の困難な損害から重大な損害に緩和され、同条3項で、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案すべきことが明示された。消極要件は同条4項の、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときである。本肢の「他に適当な方法がないとき」という文言は、非申請型義務付け訴訟（37条の2第1項）や差止めの訴え（37条の4第1項ただし書）の訴訟要件である補充性であり、執行停止の要件ではない。本肢は別の制度の要件を執行停止に持ち込んでいる点で誤りである。

正しい。行政事件訴訟法25条2項ただし書は、処分の効力の停止は処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合にはすることができないと定め、効力の停止を補充的なものとしている。

執行停止には、処分の効力の停止、処分の執行の停止、手続の続行の停止の三つの態様がある。処分の効力の停止は、処分それ自体の効力を暫定的に失わせ、将来に向かって処分がされなかったのと同様の状態を作り出すもので、三つのうち最も強い効果を持つ。これに対し処分の執行の停止は処分内容を強制的に実現する行為を、手続の続行の停止は当該処分を前提とする後続手続をそれぞれ止めるにとどまり、効果はより限定的である。行政事件訴訟法25条2項ただし書は、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合にはすることができないと定める。より限定的な手段で申立人の救済という目的を達し得るなら、最も強い効力の停止をあえて認める必要はなく、行政運営への影響を必要最小限にとどめるべきだという趣旨である。たとえば代執行の戒告については、後続の代執行手続の続行の停止で目的を達し得るから、戒告の効力の停止は許されない。本肢は同項ただし書の内容をそのまま述べており正しい。

誤り。違うのは「当該訴えが適法であるか否かは問題とならない」の部分である。執行停止は本案の取消訴訟が適法に係属していることを要件とする。

行政事件訴訟法25条2項本文は、処分の取消しの訴えの提起があった場合において執行停止をすることができると定めており、執行停止は本案訴訟に付随する仮の救済制度である。本案訴訟が裁判所に係属していることが要件であり、しかもその本案の訴えは適法に係属していることを要すると解されている。執行停止は、本案判決によって終局的な救済が与えられることを前提に、判決までの間に原告の権利利益が回復困難な形で害されることを暫定的に防ぐ制度だからである。したがって、本案の訴えが処分性や原告適格の欠如、出訴期間の徒過（14条）などにより不適法で却下を免れないことが明らかな場合には、暫定的に保全すべき本案の権利保護の基礎そのものがないから執行停止を認める余地はなく、申立ては却下される。加えて同条4項は本案について理由がないとみえるときは執行停止をすることができないと定めており、本案との連動は適法性だけでなく勝訴の見込みにも及ぶ。本案の適法性を問題としないとする本肢は誤っている。

誤り。違うのは「重大な損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り」の部分である。執行停止の積極要件は、重大な損害を避けるため緊急の必要があることであり、補充性は要件でない（行政事件訴訟法25条2項）。

行政事件訴訟法25条2項本文は、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときに執行停止をすることができると定める。積極要件は重大な損害と緊急の必要の二つであって、本肢がいう他に適当な方法がないときという補充性の要件は定められていない。他に適当な方法がないときという補充性の文言は、非申請型義務付け訴訟（37条の2第1項）や差止訴訟（37条の4第1項）の訴訟要件であり、既にされた処分を暫定的に止める執行停止とは局面が異なる。平成16年改正前の25条2項は回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるときと定め、金銭賠償で回復できる損害は原則としてこれに当たらないと厳格に解されていたが、同改正で要件が重大な損害に緩和された。同条3項は、重大な損害の判断に当たり損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質・程度と処分の内容・性質も勘案すべきと定める。要件を補充性とする本肢は条文に反する。

正しい。処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合にはすることができない（行政事件訴訟法25条2項ただし書）。

行政事件訴訟法25条2項ただし書は、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によって目的を達することができる場合には、することができないと定める。執行停止の内容には、処分の効力の停止、処分の執行の停止、手続の続行の停止の三種類があり、このうち処分の効力の停止は、処分がされなかったのと同じ状態を暫定的に作り出すものであって、行政作用に対する司法の介入の程度が最も大きい。そこで、より介入の程度が小さい執行の停止や続行の停止によって申立人の救済目的が達成できるなら、あえて効力の停止までは認めないという補充性を定めたものである。課税処分を前提に滞納処分がされようとしている場合は、滞納処分という執行を停止すれば足り、課税処分の効力そのものを停止する必要はない。これに対し、営業停止処分や免職処分のように処分自体で直ちに法律効果が生じ、執行行為や後続手続を観念できない処分では、効力の停止が認められる。本肢は同項ただし書の内容をそのまま述べている。

誤り。違うのは「一定の場合には、相手方の意見を聴かないで、執行停止を命ずる決定をすることができる」の部分である。

行政事件訴訟法25条6項は、執行停止の決定は疎明に基づいてすると定め、同条7項は、その決定は口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見をきかなければならないと定める。迅速な救済のために口頭弁論を開くことは不要とされ、書面審理と疎明で足りるが、当事者の意見を聴くことは必要的であり、これを省略できる場合を認めた規定は存在しない。ここでいう当事者には申立人だけでなく相手方である行政庁側も含まれるから、相手方の意見を聴かずに執行停止を命じることは許されない。民事保全法では、仮差押えや係争物に関する仮処分は債務者を審尋せずに発令でき、審尋が必要的な仮の地位を定める仮処分についても、審尋を経ると保全の目的を達することができない事情があるときは例外が認められている（民事保全法23条4項）。これに対し行政事件訴訟法が例外なく意見聴取を求めるのは、処分の効力等を停止することが行政の執行力を直接に妨げ、公益への影響が大きいため、処分庁側に主張の機会を必ず保障する必要があるからである。

正しい。判例は、業務停止を内容とする懲戒処分によって生ずる社会的信用の低下、業務上の信頼関係の毀損等の損害が行政事件訴訟法25条2項の「重大な損害」に当たるとしている（最決平19.12.18）。

行政事件訴訟法25条2項は執行停止の積極要件として重大な損害を避けるため緊急の必要があることを求め、同条3項は、重大な損害を生ずるか否かの判断に当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。平成16年改正で要件が回復の困難な損害から重大な損害に緩和され、金銭賠償で回復し得る損害でも要件を満たし得ることになった。最決平19.12.18は、弁護士に対する業務停止3か月の懲戒処分の執行停止が申し立てられた事案で、懲戒処分によって相手方に生ずる社会的信用の低下、業務上の信頼関係の毀損等の損害が25条2項の重大な損害に当たるとした原審の判断を正当として是認した。免許を要する職業の業務停止は、収入の途絶だけでなく、顧客や取引先との信頼関係を壊し、停止期間が終わっても回復しにくい信用の損失をもたらす。このような損害は3項の勘案要素に照らして重大な損害と評価され得るのであり、社会的信用の低下等を考慮することは否定されない。

誤り。違うのは「「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」との要件が当然に満たされる」の部分であり、重大な損害の有無は損害の回復の困難の程度、損害の性質及び程度、処分の内容及び性質を勘案して判断され、期間経過の確実性だけで満たされるわけではない。

行政事件訴訟法25条3項は、裁判所が重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとすると定める。重大な損害の要件は、申立人の損害の側面と処分の公益的な側面の双方を見て総合的に評価されるものであり、一つの事情から自動的に結論が出る仕組みにはなっていない。本案の終局判決より前に業務停止の期間が経過することが確実であれば、判決を待っていては執行停止の実益が失われるから、緊急の必要の判断で重視される事情にはなる。しかし、それは損害が重大かどうかとは別の問題である。停止期間が短く、収入の減少も限定的で、信用の低下も軽微であれば、期間経過が確実でも重大な損害は認められない。逆に最決平19.12.18のように社会的信用の低下や業務上の信頼関係の毀損が大きければ重大な損害となる。したがって期間経過の確実性だけで要件が当然に満たされるとする本肢は誤りである。

誤り。違うのは「本案訴訟の提起は申立ての要件とされていない」の部分である。仮の差止めの申立ても、差止めの訴えの提起があることを要件とする（行訴法37条の5第2項）。

行訴法25条2項は、執行停止は処分の取消しの訴えの提起があった場合に申し立てることができると定め、本案訴訟の提起を執行停止の要件としている。仮の差止めについても、同法37条の5第2項は、差止めの訴えの提起があった場合において、その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって仮に処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることができると定めており、差止めの訴えの提起が明文で要件とされている。仮の救済は本案訴訟の救済を判決まで暫定的に先取りする制度であり、本案訴訟を離れて単独で申し立てられる民事保全とは構造が異なる。緊急の必要があることは仮の差止めの積極要件であるが、それは本案訴訟を不要にする理由ではなく、本案訴訟を提起したうえで判決を待てない場合に認められるものである。仮の義務付け（37条の5第1項）も同様に義務付けの訴えの提起を前提とする。本肢は仮の差止めについて本案訴訟の提起を不要としている点で誤りである。

正しい。行政事件訴訟法25条2項の執行停止は処分の効力、処分の執行又は手続の続行の停止に限られるが、行政不服審査法25条2項は処分庁の上級行政庁又は処分庁である審査庁に「その他の措置」を認めている。

行政事件訴訟法25条2項は、処分の取消しの訴えの提起があった場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は申立てにより決定をもって、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができると定め、裁判所ができる仮の救済をこの三つの停止に限っている。裁判所は行政庁に代わって処分の内容を積極的に変更する権限を持たないから、現状を凍結する消極的な措置にとどめたものである。これに対し行政不服審査法25条2項は、処分庁の上級行政庁又は処分庁である審査庁は、必要があると認める場合には、申立てにより又は職権で、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止その他の措置をとることができると定める。審査庁が処分庁自身か、その指揮監督権を持つ上級行政庁であれば処分を変更する権限も本来持っているから、仮の救済としても停止を超える措置、たとえば営業停止処分を仮に営業時間制限に緩める措置が許される。処分庁の上級行政庁でも処分庁でもない審査庁は同条3項により停止しかできない。

誤り。違うのは「差止めの訴えの提起とともに、当該行政庁は当該処分を行うことができなくなるものとされている」の部分である。

行政事件訴訟法には、差止めの訴えが提起されたことによって行政庁が当該処分をすることができなくなるとする規定はない。取消訴訟について25条1項が執行不停止の原則を定めるのと同じく、訴えの提起そのものは行政庁の権限行使を止める効力を持たず、差止めの訴えの係属中も行政庁は処分をすることができる。そのために設けられているのが37条の5第2項の仮の差止めであり、差止めの訴えの提起があった場合において、その処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は申立てにより決定をもって仮に処分をしてはならない旨を命ずることができる。仮の差止めの制度が置かれていること自体が、差止めの訴えの提起だけでは処分が止まらないことを前提にしている。差止めの訴えの係属中に処分がされれば、原告は訴えの変更で取消訴訟に切り替えて争うことになる。本肢は訴えの提起に処分の禁止という効力を認めており、誤りである。

誤り。違うのは末尾の「仮の差止めの申立人の意見を改めて聴く必要はない」の部分である。事情変更による取消決定も、口頭弁論を経ないでするときはあらかじめ当事者の意見を聴かなければならない。

行政事件訴訟法37条の5第4項は執行停止に関する規定を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しており、事情変更による執行停止の取消しを定める26条もその対象である。26条1項による取消しは、決定が確定した後に理由が消滅しその他事情が変更したときに「相手方の申立てにより」されるから、仮の差止めの申立人は取消しの手続では申立てを受ける側に立ち、その言い分を聴く必要はむしろ高い。そして26条2項は25条5項から8項までを準用しており、取消決定は口頭弁論を経ないですることができるが、あらかじめ当事者の意見を聴かなければならない（25条6項）。この意見聴取は、個々の決定に当たって不利益を受ける当事者に防御の機会を保障する趣旨のものであり、事情変更による取消決定は、当初の仮の差止めの決定とは判断の対象も基礎となる事情も異なる新たな裁判である。したがって、仮の差止めの決定の前に申立人の意見を聴いていたことをもって、取消決定に際しての意見聴取を省くことはできない。

正しい。仮の義務付けには事情変更による決定の取消しを定める26条1項が準用され（37条の5第4項）、決定に基づく処分がされていても取消しは妨げられない。取り消された場合の処分の後始末は37条の5第5項が定めている。

行政事件訴訟法26条1項は、執行停止の決定が確定した後に、その理由が消滅し、その他事情が変更したときは、裁判所は相手方の申立てにより、決定をもって執行停止の決定を取り消すことができると定める。37条の5第4項はこの26条を仮の義務付け及び仮の差止めに準用しているから、仮の義務付けを認める決定が確定した後に事情が変更した場合にも、裁判所は決定を取り消すことができる。ここでの相手方は仮の義務付けを命じられた行政庁の側であり、その申立てが取消しの契機になる。仮の義務付けは本案判決までの暫定的な法状態を作るにすぎず、これに基づいて行政庁が現に処分をしたとしても、その処分は仮の救済の効力に依拠する暫定的なものであるから、後に事情が変わって仮の救済を維持する必要がなくなることはあり得る。37条の5第5項は、仮の義務付けの決定が取り消されたときは、行政庁は当該決定に基づいてした処分又は裁決を取り消さなければならないと定める。取消し後の処分の処理まで法律が手当てしているのは、既に処分がされていることが決定の取消しを妨げないことを前提にしているからである。

誤り。違うのは「相手方の申立て又は職権により」の部分である。執行停止の決定の取消しは、相手方の申立てによってのみすることができ、職権による取消しは認められていない（行訴法26条1項）。

行訴法26条1項は、執行停止の決定が確定した後に、その理由が消滅し、その他事情が変更したときは、裁判所は、相手方の申立てにより、決定をもって執行停止の決定を取り消すことができると定める。執行停止は本案訴訟の係属を前提とする仮の救済であるから（25条2項）、本案である取消訴訟が訴えの取下げで係属を失ったことは同項の事情の変更に当たり、執行停止決定を取り消す事由となり得る。この点で本肢が挙げる場面が26条1項の適用場面であることは正しい。しかし同項が取消しの契機として定めるのは相手方の申立てだけであり、裁判所が職権で執行停止の決定を取り消すことは認められていない。執行停止自体が申立てを受けて初めてされる制度である以上、いったん与えた仮の救済を失わせる場面でも申立てを要求し、裁判所の判断だけで停止の効果を覆さないようにした趣旨である。審査庁が職権でも執行停止をすることができる行政不服審査法の執行停止（同法25条2項）とは仕組みが違う。本肢は、職権による取消しを認めている点で26条1項の文言に反する。

正しい。執行停止の決定が確定した後に、その理由が消滅し、その他事情が変更したときは、裁判所は相手方の申立てにより決定をもって執行停止の決定を取り消すことができる（行政事件訴訟法26条1項）。

行政事件訴訟法26条1項は、執行停止の決定が確定した後に、その理由が消滅し、その他事情が変更したときは、裁判所は、相手方の申立てにより、決定をもって執行停止の決定を取り消すことができると定めており、本肢はこの規定に沿っている。執行停止の決定は、本案判決までの間の暫定的な措置として申立時点の事情を基礎に発せられるものであるから、その後に重大な損害を生ずるおそれが消えるなど基礎となった事情に変更が生じた場合には、これを維持する理由が失われる。そこで同条は、事情の変更を理由とする執行停止決定の取消しを認め、暫定的な救済の内容を事後の事情に合わせることにした。取消しの申立てができるのは「相手方」、すなわち執行停止の決定を受けた処分庁側であり、裁判所が職権で取り消すことはできない。また同条2項は、この取消しの申立てに関する事件について25条5項から8項までを準用しており、疎明によること、口頭弁論を経ないでできること、即時抗告ができることは執行停止の場合と同じである。執行停止を止める仕組みとしては、このほかに内閣総理大臣の異議（27条）がある。

誤り。違うのは「仮の差止めを認める決定があった後には、もはやこれを述べることができない」の部分である。内閣総理大臣の異議は決定があった後でも述べることができる（行訴法27条1項後段、37条の5第4項）。

行政事件訴訟法37条の5第4項は、仮の義務付け又は仮の差止めに関する事件について、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項を準用しており、内閣総理大臣の異議を定める27条も準用される。27条1項は、前段で執行停止の申立てがあった場合に内閣総理大臣が裁判所に対し異議を述べることができるとしたうえ、後段で、執行停止の決定があった後においても同様とすると定める。異議を述べられる時期は決定前に限られず、決定後の異議も条文が明示的に認めている。同条4項は、異議があったときは裁判所は執行停止をすることができず、既に決定をしているときはこれを取り消さなければならないとし、同条5項は、決定後の異議は決定をした裁判所に述べ、抗告が係属していれば抗告裁判所に述べるものとしており、決定後の異議が制度上想定されている。したがって、仮の差止めを認める決定があった後でも内閣総理大臣は異議を述べることができ、裁判所は決定を取り消さなければならない。やむを得ない場合に限り、国会への報告を要するという同条6項の統制は、時期の制限ではない。

誤り。違うのは「いったん執行停止の決定がなされた後はもはやこれを述べることは許されない」の部分である。

行政事件訴訟法27条1項は、25条2項の執行停止の申立てがあった場合には、内閣総理大臣は裁判所に対し異議を述べることができると定め、後段で、執行停止の決定があった後においても同様とすると明記している。異議があったときは裁判所は執行停止をすることができず、既に執行停止の決定をしているときはこれを取り消さなければならない（同条4項）。内閣総理大臣の異議は、執行停止によって公共の福祉に重大な影響が生じることを防ぐために、行政府の長が裁判所の判断を覆すことを認めた制度であり、その必要は決定の前後を問わず生じうるから、決定後の異議も認められている。ただし、この制度は司法権に対する行政権の介入という性格を持つため、異議には公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれのある事情を示した理由を付さなければならず（同条2項・3項）、内閣総理大臣はやむをえない場合でなければ異議を述べてはならず、述べたときは次の常会において国会に報告しなければならない（同条6項）。本肢は決定後の異議を否定している点が誤りである。

誤り。違うのは「本案の係属する裁判所以外の裁判所にすることが許される」の部分である。執行停止又はその決定の取消しの申立ての管轄裁判所は本案の係属する裁判所であり、緊急の必要があっても例外はない（行訴法28条）。

行訴法28条は、執行停止又はその決定の取消しの申立ての管轄裁判所は本案の係属する裁判所とすると定める。執行停止は本案訴訟に付随する仮の救済であり、本案について理由がないとみえるかどうか（25条4項）という本案の見通しや、処分により生ずる損害の性質・程度（同条3項）を最も適切に判断できるのは本案の審理を担当する裁判所である。そこで審理の重複や判断の抵触を避けるため、管轄を本案係属裁判所に集中させている。本肢がいう処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、25条2項が定める執行停止の実体的要件そのものであって、管轄を緩和したり例外を認めたりする事由ではない。民事保全法では急迫の事情があるときに仮処分の申立てを係争物の所在地を管轄する裁判所にもできるが（民事保全法12条1項）、行訴法にはそのような例外規定は置かれておらず、44条が行政処分について民事保全法の仮処分を排除していることとも整合する。本肢は、執行停止の実体的要件を管轄の例外事由に読み替えており、28条に反する。

誤り。前段は正しいが、違うのは「取消訴訟以外の抗告訴訟にも同条が準用されるものがある」の部分である。行訴法38条は30条を準用していない。

行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所はその処分を取り消すことができると定める。裁量処分の当不当は行政庁の第一次的判断に委ねられ、裁判所の審理権は違法かどうかの判断に限られるという原則を確認した規定であり、前段の説明はそのとおりである。しかし、取消訴訟の規定の準用を定める同法38条は、1項で11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を掲げ、2項以下でも30条を挙げていない。したがって30条は、無効等確認、不作為の違法確認、義務付け、差止めのいずれの訴えにも準用されていない。これらの訴訟で裁量権の逸脱濫用が違法事由になること自体は当然であるが、義務付けの訴えと差止めの訴えについては、37条の2第5項、37条の3第5項、37条の4第5項が裁量権の逸脱濫用を本案勝訴要件として個別に定めており、準用ではなく独立の規定で処理されている。本肢は準用があるとしている点が誤りである。

誤り。違うのは「公の利益に配慮して当該処分を取り消すか否かの裁量を裁判所に認める趣旨を含む」の部分である。30条の「取り消すことができる」は司法審査が及ぶ範囲を示す文言であり、裁判所に取消しの裁量を与えるものではない。

行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分について、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所はその処分を取り消すことができると定める。ここでの「取り消すことができる」は、裁量処分であっても裁量権の逸脱濫用があれば裁判所が取り消す権限を持つこと、裏返せばその限度でだけ司法審査が及ぶことを示す趣旨であり、取り消すかどうかを裁判所の裁量に委ねたものではない。裁量権の逸脱濫用がある処分は違法であり、取消訴訟で請求に理由がある以上、裁判所は処分を取り消さなければならない。公の利益への配慮から違法な処分の取消請求を棄却できるのは、同法31条1項の事情判決の場合に限られる。同項は、処分が違法でも取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合に、一切の事情を考慮したうえで取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときに請求を棄却できるとし、その場合は判決主文で処分の違法を宣言しなければならないとする。要件と手続を限定した例外規定が別に置かれていること自体が、30条が裁判所に取消しの裁量を認める規定ではないことを示している。

正しい。行政不服審査法1条1項は違法又は不当な処分を対象とするが、行政事件訴訟法30条は裁量処分について裁量権の範囲の逸脱又は濫用があった場合に限り取り消すことができるとし、裁判所は不当を理由に取り消せない。

行政不服審査法1条1項は、行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為に関し、国民が簡易迅速かつ公正な手続の下で広く不服申立てをすることができる制度を定めると明記し、同法46条1項も審査庁は処分が違法又は不当である場合に処分を取り消すと定める。不当とは、裁量権の範囲を超え又はその濫用があるとまではいえないが、裁量の行使が目的に照らして適切を欠くことをいい、審査庁は行政組織の内部にあって処分庁と同じ立場から裁量の当否を判断できるから、不当も是正の対象になる。これに対し裁判所は、行政庁の裁量に属する事項について自らの判断を行政庁の判断に置き換えることができず、行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分については裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り裁判所はその処分を取り消すことができると定める。したがって裁量の範囲内にとどまる不当な処分は、取消訴訟では取り消されない。不当性の統制は不服申立てにのみ認められる利点であり、両制度の使い分けの理由になる。本肢はこの違いを正確に述べている。

誤り。違うのは「当不当の問題が生じるだけであるから、裁判所の審査が及ぶことはない」の部分である。

行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所はその処分を取り消すことができると定める。裁量が認められた事項について行政庁が裁量の範囲内で行った判断は、裁判所が自らの判断に置き換えて違法とすることはできず、その判断の当否は当不当の問題にとどまる。しかし裁量は法律が与えた枠の中でのみ認められ、事実の基礎を欠く判断、目的違反、平等原則違反、社会観念上著しく妥当性を欠く判断は、裁量権の範囲の逸脱又は濫用として違法になる。最大判昭53.10.4（マクリーン事件）も、処分が違法となるのは法の認める裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限られ、その場合に限り裁判所は当該処分を取り消すことができるとし、行政事件訴訟法30条はこの理を明らかにしたものであるとした。したがって裁量処分にも裁判所の審査は及び、審査の対象が逸脱・濫用の有無に限られるというにとどまる。本肢は裁量処分について司法審査の余地を全面的に否定しており、誤りである。

誤り。違うのは「請求を棄却することができる旨条文上規定されている」の部分である。事情判決を定める行訴法31条1項は無効等確認の訴えに準用されていない（38条）。

事情判決を定めるのは行政事件訴訟法31条1項であり、取消訴訟について、処分が違法ではあるがこれを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、一切の事情を考慮したうえ取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は請求を棄却することができると規定する。取消訴訟の規定を他の抗告訴訟に準用する38条は、1項で11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、23条の2、24条、33条及び35条を、3項で23条の2、25条から29条まで及び32条2項を無効等確認の訴えに準用するにとどまり、31条を準用していない。無効な処分は初めから効力を生じないものであるから、判決によってその効力をあえて維持する事情判決の制度になじまないためである。執行停止が準用されるのは、無効かどうかが本案で決まるまでの間も執行が進み得るからであり、事情判決とは事情が異なる。したがって無効確認訴訟に事情判決を認める明文の規定はなく、本肢は条文上規定されているとする点で誤っている。審査請求には事情裁決（行政不服審査法45条3項）がある。

誤り。違うのは末尾の「当該処分が違法であるとの当該判決における判断について既判力は生じない」の部分である。事情判決は主文で処分の違法を宣言するから、違法の判断に既判力が生じる。

本肢が述べる判決は行訴法31条1項の事情判決である。同項は、処分が違法であっても、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮した上、取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときは請求を棄却することができると定め、この場合には判決の主文において処分が違法であることを宣言しなければならないとする。既判力は判決主文中の判断について生じるのが原則であるから（行訴法7条、民訴法114条1項）、処分の違法が主文で宣言される以上、判決の確定によって処分が違法であるという判断に既判力が生じる。違法の宣言をわざわざ主文に置かせるのは、請求棄却で処分の効力が維持される反面、原告が後に国家賠償請求などで救済を求める際に処分の違法性を改めて争わせずにすむよう、原告の救済に配慮した趣旨である。理由中の判断にとどまれば既判力は生じないが、事情判決では違法の判断が主文に上がっている点で通常の請求棄却判決と異なる。本肢はこの主文での宣言の意味を見落としている。

誤り。違うのは「公の利益に配慮して当該処分を取り消すか否かの裁量を裁判所に認める趣旨を含む」の部分である。30条の「取り消すことができる」は司法審査が及ぶ範囲を示す文言であり、裁判所に取消しの裁量を与えるものではない。

行政事件訴訟法30条は、行政庁の裁量処分について、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所はその処分を取り消すことができると定める。ここでの「取り消すことができる」は、裁量処分であっても裁量権の逸脱濫用があれば裁判所が取り消す権限を持つこと、裏返せばその限度でだけ司法審査が及ぶことを示す趣旨であり、取り消すかどうかを裁判所の裁量に委ねたものではない。裁量権の逸脱濫用がある処分は違法であり、取消訴訟で請求に理由がある以上、裁判所は処分を取り消さなければならない。公の利益への配慮から違法な処分の取消請求を棄却できるのは、同法31条1項の事情判決の場合に限られる。同項は、処分が違法でも取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合に、一切の事情を考慮したうえで取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときに請求を棄却できるとし、その場合は判決主文で処分の違法を宣言しなければならないとする。要件と手続を限定した例外規定が別に置かれていること自体が、30条が裁判所に取消しの裁量を認める規定ではないことを示している。

誤り。違うのは「事業施行地域を原状に回復することは社会通念上不可能であり、当該処分の取消しを求める法律上の利益は消滅する」の部分である。原状回復の不可能は事情判決で考慮する事情であり、訴えの利益は残る（最判平4.1.24）。

取消訴訟の訴えの利益は、処分を取り消すことによって回復すべき法律上の利益が現に存するかどうかで判断される（行訴法9条1項）。最判平4.1.24は、土地改良事業施行認可処分の取消訴訟の係属中に工事と換地処分がすべて完了した事案で、認可処分後の換地処分等の一連の手続と処分は認可処分が有効に存在することを前提とするから、認可処分が取り消されれば換地処分等の法的効力が影響を受けるとして、なお取消しを求める法律上の利益は失われないとした。そのうえで、事業施行以前の原状に回復することが社会的・経済的損失の観点から社会通念上不可能であっても、そのような事情は行訴法31条の適用に関して考慮されるべき事柄であって、認可処分の取消しを求める法律上の利益を消滅させるものではないと明示した。原状回復が事実上できないという事実状態と、取消判決によって除去される法的効果が残っているかは別の問題であり、前者は訴えを却下する理由ではなく、本案で事情判決を選ぶかどうかの判断材料になる。本肢はこの二つを結びつけている点が誤りである。

正しい。最判平4.1.24は、工事と換地処分が完了して原状回復が社会通念上不可能になっても、それは事情判決の適用に関して考慮すべき事柄であり、認可処分の取消しを求める法律上の利益を消滅させないとした。

行訴法9条1項括弧書は、処分の効果がなくなった後もなお取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者に取消訴訟を認めている。最判平4.1.24は、町営土地改良事業の施行認可処分の取消訴訟の係属中に工事及び換地処分がすべて完了し、社会通念上、原状に回復することが不可能となった場合でも、そのことは行訴法31条1項の事情判決をすべきか否かの判断に際して考慮されるべき事柄であって、認可処分の取消しを求める法律上の利益を消滅させるものではないとした。施行認可は当該事業を適法に施行し得る地位を与える処分であり、認可後の換地処分等の一連の手続はそれが有効に存在することを前提とするから、認可が取り消されれば換地処分等の法的効力に影響が及ぶという意味で、なお回復すべき法律上の利益がある。原状回復が事実上困難であることは、請求に理由があってもなお棄却できるかという事情判決の問題であり、訴えの利益を失わせる事由ではない。代替施設の完成で守るべき利益そのものが消えた保安林の事案（最判昭57.9.9）とはこの点で異なる。

正しい。施行認可処分が取り消されれば事業施行者はその後の手続を適法に行う根拠を失い、原告は原状回復を求めうる地位を回復するから、社会通念上の原状回復の不可能は事情判決で考慮する事情にとどまり、訴えの利益は消滅しない。

最判平4.1.24は、町営土地改良事業の施行認可処分の取消訴訟の係属中に事業計画に係る工事と換地処分がすべて完了した事案で、訴えの利益は失われないとした。認可処分後に行われる換地処分等の一連の手続は認可処分が有効に存在することを前提とするから、認可処分が取り消されればそれらの法的効力が影響を受けることは明らかであり、原告は取消判決によって、法律上、事業施行以前の原状回復を求めうる地位を回復する。この地位が行政事件訴訟法9条1項の法律上の利益である。これに対し、工事と換地処分が完了したために社会通念上原状回復が不可能であるという事情は、処分を取り消すことが公の利益に著しい障害を生じさせるかという同法31条の事情判決の適用に関して考慮されるべき事柄であって、法律上の利益を消滅させるものではない。建築確認は工事を適法に行いうる効果を持つにとどまるため工事完了で訴えの利益が消える（最判昭59.10.26）のに対し、施行認可は事業全体を適法ならしめる基礎であり、取消しで原状回復を求める地位が回復される点で性質が異なる。

正しい。処分が違法でも、取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合に、一切の事情を考慮して取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときは請求を棄却でき、その場合は主文で違法を宣言しなければならない（行政事件訴訟法31条1項）。

行政事件訴訟法31条1項は、取消訴訟について、処分又は裁決が違法ではあるが、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、処分又は裁決を取り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は請求を棄却することができると定め、この場合には判決の主文において処分又は裁決が違法であることを宣言しなければならないとする。この事情判決は、違法な処分を前提に既成事実が積み重なった場合に、法治主義の要請と公益の保護を調整する制度である。ダム建設のための事業認定が違法であっても、工事が進み多数の権利関係が形成された後に認定を取り消せば公の利益に著しい障害が生じ得るから、事情判決の対象となり得る。ただし違法な処分を残す例外であるため要件は厳格に解され、主文で違法を宣言することで、原告は違法の既判力を得て国家賠償請求などで争う足場を確保する。

誤り。違うのは「いわゆる定数訴訟等に関する最高裁判所の判例によって，初めて認められた制度である」の部分である。

事情判決は、行政事件訴訟法の前身である行政事件訴訟特例法（昭和23年）11条1項が既に定めていた制度であり、行政事件訴訟法31条1項がこれを引き継いだ。同条は、処分が違法ではあるがこれを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合に、原告の受ける損害の程度、その賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、取消しが公共の福祉に適合しないと認めるときは請求を棄却でき、その場合には主文で処分の違法を宣言しなければならないと定める。最大判昭51.4.14の議員定数訴訟は、公職選挙法219条が行政事件訴訟法31条の準用を除外しているにもかかわらず、同条には行政処分の取消しの場合に限られない一般的な法の基本原則に基づくものとして理解すべき要素が含まれているとして、その法理を選挙無効訴訟に援用し、選挙を違法と宣言しつつ無効とはしなかった。この判決は既存の制度の法理を選挙訴訟に持ち込んだものであって、制度を創設したものではない。本肢は法律上の制度と判例による援用とを取り違えている。

誤り。違うのは末尾の「行政事件訴訟法第31条の定める事情判決の制度を類推して，議席を過小に配分された選挙区の選挙のみを無効とすべきである」の部分である。判例は、一般的な法の基本原則に従い、選挙が違法である旨を主文で宣言するにとどめ、選挙自体は無効としなかった（最大判昭51.4.14）。

最大判昭51.4.14は、定数配分規定は不可分の一体をなすものとして全体として違憲の瑕疵を帯びるとしたうえで、選挙の効力について次のように判断した。配分規定が違憲であることを理由に選挙を無効としても、これによって直ちに違憲状態が是正されるわけではなく、かえって、選出された議員が資格を失い、配分規定を改正すべき衆議院の活動が不可能になるなど、憲法の所期するところに適合しない結果を生ずる。一部の選挙区の選挙のみを無効とするにとどめた場合でも、その選挙区からの選出議員を得られないまま配分規定の改正を含む議事が行われるという不都合が生ずる。そこで同判決は、行政事件訴訟法31条には行政処分の取消しの場合に限られない一般的な法の基本原則に基づくものとして理解すべき要素が含まれているとして、この法理に従い、選挙が違法である旨を主文で宣言するにとどめ、選挙自体は無効としなかった。本肢は、事情判決の制度を類推するとした点と、議席を過小に配分された選挙区の選挙のみを無効とすべきとした点の双方で判旨と異なる。

正しい。仮の差止めを命ずる決定には、取消判決の第三者効を定める行訴法32条が準用されておらず、第三者に対する効力を認める規定はない（37条の5第4項）。

行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、同条2項はこれを執行停止の決定又はこれを取り消す決定に準用して、執行停止の決定に第三者効を認めている。これに対し、仮の差止めについて定める37条の5第4項が準用する規定は、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項にとどまり、第三者効を定める32条は含まれていない。32条2項が準用の対象とするのは文言上「執行停止の決定」であり、仮の差止めを命ずる決定はこれに当たらない。さらに、取消訴訟以外の抗告訴訟に取消訴訟の規定を準用する38条1項も、33条は掲げる一方で32条は掲げていないから、差止訴訟の本案判決についてすら第三者効は法定されていない。その暫定的な救済である仮の差止めの決定に第三者効を認める根拠規定は、行政事件訴訟法上どこにもない。したがって、仮の差止めを命ずる決定は、33条1項の準用により処分をすべき行政庁その他の関係行政庁を拘束する効力はもつが、訴訟当事者以外の第三者に対して効力を及ぼすものではない。本肢は正しい。

誤り。違うのは「行政事件訴訟法第32条第1項は、差止めの訴えにも準用されるから」の部分である。取消訴訟の規定の準用を定める同法38条1項は32条1項を掲げておらず、差止判決の効力はBに及ばない。

行訴法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、取消判決に第三者効を認めている。しかし、取消訴訟の規定のうち他の抗告訴訟に準用されるものを列挙する同法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を掲げるにとどまり、32条1項を含めていない。差止めの訴え（3条7項）の認容判決に準用されるのは33条1項の拘束力であり、処分行政庁その他の関係行政庁は当該処分をしてはならない義務を負うが、拘束力は行政庁を名宛人とする効力であって、許可を申請した私人Bに判決の効力が及ぶ根拠にはならない。取消判決の第三者効は、処分を初めから失わせる形成力が第三者との関係でも一律に働く必要から特に定められたものであり、処分をさせないという義務を行政庁に負わせる差止判決には、そのまま持ち込む理由がない。Bのように許可を受けることに利害関係を持つ第三者の手続保障は、38条1項が準用する22条の訴訟参加によって図られる。本肢は準用の有無を取り違えている点が誤りである。

正しい。実質的当事者訴訟にも民事訴訟にも第三者効（行訴法32条1項）はないが、実質的当事者訴訟の判決には関係行政庁に対する拘束力（33条1項）が41条1項で準用される点で、民事訴訟と異なる。

国又は公共団体に対して金銭の支払を求める訴訟は、その請求権が公法上の法律関係に基づくものなら実質的当事者訴訟（行訴法4条後段）、私法上のものなら民事訴訟となる。判決の効力を比べると、取消判決の第三者効を定める32条1項は、41条が当事者訴訟に準用していないから、実質的当事者訴訟の判決は民事訴訟の判決と同じく当事者間にしか及ばず（民訴法115条1項）、第三者一般に対する効力を持たない点で両者は共通する。他方、41条1項は、処分又は裁決を取り消す判決がその事件について処分庁その他の関係行政庁を拘束するとする33条1項を当事者訴訟に準用している。したがって、実質的当事者訴訟で、たとえば給付を受ける地位の確認や公法上の給付を命ずる判決がされれば、判決の内容に応じて関係行政庁はその判断に従って行動する義務を負う。民事訴訟の判決には、このような行政庁に対する拘束力の規定はない。なお、41条1項は23条（行政庁の訴訟参加）、24条、35条も準用し、23条の2は資料提出について準用するが、執行停止（25条以下）は準用されない。

正しい。執行停止の決定には32条2項により第三者効があるが、仮の義務付け・仮の差止めについて準用規定を置く37条の5第4項は32条2項を準用していない。

行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決が第三者に対しても効力を有すると定め、同条2項はこの規定を執行停止の決定及びこれを取り消す決定に準用する。したがって、執行停止を認める決定は訴訟当事者以外の第三者に対しても効力を有する。取消判決の第三者効は処分の効力を画一的に処理して法律関係を安定させるためのものであり、判決までの間だけ処分を止める執行停止にも同じ必要があるから準用された。これに対し、仮の義務付け及び仮の差止めについて準用規定を置く37条の5第4項は、25条5項から8項まで、26条から28条まで及び33条1項を準用するにとどまり、32条2項を挙げていない。仮の救済の決定に対世効を及ぼさない選択がされたのであり、その効力は当事者間にとどまる。もっとも33条1項が準用される結果、仮の義務付け・仮の差止めの決定は、その事件について当事者である行政庁その他の関係行政庁を拘束する。この拘束力は関係行政庁に向けたものであり、私人である第三者に対する効力とは別である。本肢は準用関係をそのまま述べており、正しい。

正しい。処分を取り消す判決は第三者に対しても効力を有するから（行訴法32条1項）、訴訟の結果により権利を害される第三者は、当事者の申立てや裁判所の職権を待たずに、自ら訴訟参加の申立てをすることができる（22条1項）。

行訴法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、取消判決に第三者効を認めている。取消判決の効力が訴訟当事者以外の第三者にも及ぶ以上、その第三者には、あらかじめ訴訟手続に関与して自己の利益を防御する機会を保障する必要がある。そこで22条1項は、裁判所は、訴訟の結果により権利を害される第三者があるときは、当事者若しくはその第三者の申立てにより又は職権で、決定をもってその第三者を訴訟に参加させることができると定め、参加の契機として当事者の申立て、第三者自身の申立て、裁判所の職権の三つを置いている。したがって、権利を害される第三者は自ら参加の申立てをすることができる。ただし参加させるかどうかを決めるのは裁判所であり、裁判所は決定に当たりあらかじめ当事者及び第三者の意見を聴かなければならず（同条2項）、参加の申立てを却下する決定に対しては即時抗告ができる（同条4項）。参加した第三者には民訴法40条1項から3項までが準用される（同条3項）。本肢は、第三者効を根拠に第三者自身の参加申立てを認めており条文に合致する。

正しい。最判平21.11.26は、保育所を廃止する条例の制定行為を抗告訴訟の対象となる処分と認めるに当たり、取消判決や執行停止の決定に第三者効（行政事件訴訟法32条）が認められている取消訴訟で争わせることに合理性があることを理由の一つに挙げた。

最判平21.11.26（横浜市保育所廃止条例事件）は、市が設置する特定の保育所を廃止する条例の制定行為について、その条例が、名指しされた保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位を、限られた特定の児童とその保護者から一方的に奪う効果を持つことを理由に、行政庁の処分と実質的に同視し得るものとして抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとした。そして同判決は、この結論を支える理由の一つとして第三者効を挙げている。児童や保護者が市を相手に当事者訴訟や民事訴訟を起こして勝訴判決や保全命令を得ても、その効力は訴訟の当事者の間にしか及ばないため、市としては当該保育所を存続させるかどうかについて実際の対応に窮しかねない。これに対し、処分の取消判決や執行停止の決定には第三者に対しても効力が及ぶから（行政事件訴訟法32条1項・2項）、取消訴訟において条例制定行為の適法性を争い得るとすることには合理性があるというのである。多数の利用者に関わる紛争を画一的に一挙に解決するのに適するという実質が、抗告訴訟の対象性を肯定する一つの支えになった。

誤り。違うのは「常に第三者に対しても効力を有するから，…当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことはできない」の部分である。取消判決の第三者効を定める32条1項は義務付けの訴えに準用されておらず（38条1項）、判決に従ってされた処分の名宛人はその処分を争える。

行政事件訴訟法38条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟に準用する取消訴訟の規定を列挙しており、判決の拘束力を定める33条は含まれるが、取消判決の第三者効を定める32条1項は含まれていない。したがって義務付け判決に第三者効を認める明文はなく、「常に第三者に対しても効力を有する」という前提そのものが成り立たない。義務付け判決の効力は、被告と関係行政庁を拘束するにとどまる（33条1項）。また、行政庁が義務付け判決に従って処分をした場合でも、その処分の名宛人が前訴の当事者でなければ、その者には訴訟で防御する機会が与えられていない。訴訟に関与する機会のなかった第三者に対して判決の効力で争訟の道を閉ざすことは、裁判を受ける権利（憲法32条）の趣旨にも反する。したがって、判決に従ってされた処分の名宛人は、自ら取消訴訟や無効等確認訴訟を提起してその処分の効力を争うことができる。第三者効が及ぶのは取消判決と執行停止の決定であり、義務付け判決は拘束力で処分を実現する仕組みである。

誤り。違うのは「本件確認をしたAのみを拘束する」の部分である。取消判決は当事者たる行政庁のほかその他の関係行政庁を拘束し（行訴法33条1項）、第三者に対しても効力を有する（32条1項）。

行訴法33条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定める。取消判決の拘束力が被告として訴訟に関与した処分庁だけにしか及ばないとすれば、同じ事情のもとで別の行政庁が同じ違法を繰り返すことができ、判決の実効性が失われるので、法は処分に関係する行政庁全体を拘束することにした。本問では、本件確認をしたAが当事者たる行政庁として拘束されるのはもちろん、本件確認と一連の手続を構成する安全認定をした区長Bも、本件確認に関係する行政庁として「その他の関係行政庁」に当たり、確認を取り消した判決の趣旨に従って行動しなければならない。さらに32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定めており、確認が取り消されたという形成の効果は建築主を含む訴訟外の者にも及ぶ。第三者の手続保障のために22条の訴訟参加と34条の再審の訴えが置かれているのは、この第三者効を前提にしている。したがって、取消判決の効力がAだけに限られるという本肢の理解は33条にも32条にも反する。

誤り。違うのは「当該判決は、本件確認をしたAのみを拘束する」の部分である。

取消判決の効力は処分をした行政庁だけにとどまらない。行政事件訴訟法33条1項は、処分又は裁決を取り消す判決はその事件について処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定めており、本件確認を取り消す判決は、処分庁であるAのほか、当該建築計画に関わる関係行政庁、たとえば安全認定をした区長Bや建築主事の置かれた特別区の機関をも拘束する。さらに同法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定める。取消判決の形成力によって建築確認は初めからなかったものとなるが、その効果を訴訟当事者間だけに限ると、建築主のような第三者との関係では確認が有効に残るという不安定な状態が生じるため、法は取消しの効果を第三者にも及ぼした。この第三者効があるからこそ、権利を害される第三者に訴訟参加（22条）と再審の訴え（34条）が用意されている。判決がAのみを拘束するとする本肢は、関係行政庁への拘束力と第三者効の両方を見落としている。

誤り。違うのは「行政事件訴訟法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用される」の部分である。38条は取消判決の第三者効を定める32条1項を無効等確認訴訟に準用していない。

行訴法38条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟について、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条の規定を準用すると定めるにとどまり、取消判決の第三者効を定める32条1項は準用の対象に含まれていない。無効等確認の訴えについて更に準用規定を置く38条3項も、23条の2、25条から29条まで及び32条2項を掲げるだけで、32条1項は挙げていない。取消判決は処分を初めからなかったものとする形成力を持ち、その効果を第三者にも及ぼす必要があるから32条1項が置かれたのに対し、無効確認判決は既に効力のない処分について無効であることを確認するにとどまるため、法は第三者効の規定を準用しなかった。もっとも、無効な処分は初めから効力を有せず、公定力も出訴期間の制約も及ばないから、XがAに対して本件建築確認が無効であると主張すること自体は、判決の第三者効によらずとも当然にできる。本肢は理由として32条1項の準用を挙げる点で誤っている。

誤り。違うのは「取消判決の第三者効を定めた行政事件訴訟法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用される」の部分である。

取消訴訟以外の抗告訴訟に準用される規定を列挙する行政事件訴訟法38条1項は、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を掲げるにとどまり、取消判決の第三者効を定める32条1項を含まない。無効等確認の訴えに固有の準用規定である38条3項も、23条の2、25条から29条まで及び32条2項を準用するだけで、32条1項は準用の対象外である。取消判決の第三者効は処分を遡って消滅させる形成力を第三者にも及ぼす規定であるが、無効確認判決は処分がはじめから効力を持たないことを確認するにすぎず形成力がないため、同項を準用する必要がないと解されている。したがって本肢の理由付けは条文に反する。もっとも、XがAに対して本件建築確認の無効を主張できるという結論自体は正しい。無効な処分は公定力も不可争力も欠き、何人も取消訴訟によらずにいつでも無効を前提とした主張ができるからである。しかしそれは判決の第三者効の帰結ではなく、無効な行政行為の性質に由来するのであって、理由付けが条文に反する本肢は誤りである。

正しい。取消判決の第三者効（行政事件訴訟法32条1項）と拘束力（同法33条1項）は、民事訴訟法の効力ではなく行政事件訴訟法が特に定めた効力である。

取消判決には、処分の効力を判決によって失わせる形成力と、判断内容を当事者間で確定する既判力があるが、これらは民事訴訟の形成判決と同じく判決一般の性質に由来する。これに対し行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、形成力を訴訟当事者以外にも及ぼしている。処分は多数の利害関係人に関わるため、取消しの効果を当事者間に限ると法律関係が人によって食い違うからであり、その代わりに第三者の手続保障として訴訟参加（22条）と再審の訴え（34条）が置かれている。また33条1項は、取消判決はその事件について処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、行政庁が同一事情の下で同一理由により同一の処分を繰り返すことを禁じ、申請拒否処分が取り消された場合には判決の趣旨に従って改めて申請に対する処分をする義務を課す（同条2項）。これらは民事訴訟にはない行政事件訴訟法固有の効力であり、本肢は正しい。

誤り。違うのは「原則として，Zにも同義務付け判決の効力が及び，Zは，同許可処分の違法性を主張することができなくなる」の部分である。

取消判決が第三者に対しても効力を有するとする行政事件訴訟法32条1項は、取消訴訟の規定のうち他の抗告訴訟に準用する条文を列挙した同法38条1項に含まれておらず、義務付けの訴えの判決には準用されない。義務付け判決の効力は、当事者であるXとY県、および拘束力を受けるY県知事その他の関係行政庁（33条1項、38条1項）に及ぶにとどまり、訴訟当事者でないZを拘束しない。第三者効を認めれば、Zは自ら関与していない訴訟の結果によって権利を害されることになり、22条の訴訟参加による手続保障があるとはいえ、法律が明文で認めた取消判決の場面に限るべきだからである。したがってY県知事が義務付け判決に従って開発許可処分をした場合、Zはその処分を対象として取消訴訟を提起し、33条1項7号の基準を満たさないことなどの違法を主張することができる。義務付け判決の理由中の判断がZの訴訟の裁判所を拘束することもない。本肢は取消判決の第三者効を義務付け判決に持ち込んでいる点で法令とずれている。

誤り。違うのは「当該裁決は処分庁を拘束するから，処分庁は原処分を取り消したり，変更したりすることができない」の部分である。裁決の拘束力は認容裁決について生ずるものであり、棄却裁決があっても処分庁が職権で原処分を取り消し又は変更することは妨げられない。

行政不服審査法52条1項は、裁決は関係行政庁を拘束すると定めており、条文上は取消訴訟の拘束力（行訴法33条1項）のように認容の場合に限定した文言になっていない。しかし裁決の拘束力は、認容裁決の場合に処分庁が同一の理由で同じ処分を繰り返すことを禁じ、裁決の趣旨に沿った措置を義務付けるためのものであり、取消判決の拘束力と同じく認容裁決について認められる効力と解されている。棄却裁決は、原処分が違法又は不当でないという審査庁の判断を示すにとどまり、処分庁に原処分を維持することまで義務付けるものではない。処分庁は行政行為をした行政庁として、処分後の事情の変化や公益上の必要に応じて、職権で自らの処分を取り消し又は撤回する権限を本来もっており、棄却裁決がされたからといってこの権限を失う理由はない。判例も、棄却の裁決があった後に処分庁が職権で原処分を取り消すことを妨げないとしている（最判昭33.2.7）。行政不服審査は違法な処分を是正する制度であって、適法と判断された処分を凍結する制度ではない。本肢は誤りである。

誤り。違うのは「第三者効があるとされているので」の部分と、「再審の手続によらなければならない」の部分である。

取消判決が第三者に対しても効力を有すると定める行政事件訴訟法32条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟への準用規定である38条1項に含まれておらず、義務付けの訴えの認容判決には第三者効がない。義務付け判決は行政庁に一定の処分をすることを命じるものであって、処分そのものを作り出すわけではなく、判決を受けて行政庁が処分をすることで初めて名あて人の法的地位が動く。したがって第三者を名あて人とする処分の義務付け判決がされても、訴訟に関与しなかったその第三者は判決の効力に拘束されず、判決に基づいてされた処分について、あらためて取消訴訟や無効等確認訴訟を提起してその適法性を争うことができる。第三者の再審の訴え（34条）は、取消判決の第三者効によって権利を害された第三者が自己の責めに帰することができない理由で訴訟に参加できなかった場合に、確定した取消判決そのものを覆すための手段であり、第三者効のない義務付け判決には前提を欠く。本肢は義務付け判決に第三者効を認め、その帰結として再審を要求しており、二重に誤りである。

誤り。違うのは「その判決には、原則として第三者効があるとされている」の部分である。

取消判決が第三者に対しても効力を有すると定める行政事件訴訟法32条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟に取消訴訟の規定を準用する38条1項に含まれていない。したがって差止めの訴えの認容判決に第三者効はない。差止判決は行政庁に対して処分をしてはならないことを命ずるものであり、その効力は33条1項の拘束力によって当事者たる行政主体と関係行政庁に及ぶ。第三者を名あて人とする処分の差止めが認められた場合、処分を受けられなくなるその第三者に判決の効力が及ばなければ意味がないとも考えられるが、行政庁が拘束力により処分をしなければ差止めの目的は達せられるから、第三者効を認める必要はなく、訴訟に関与しなかった第三者に不利な効力を及ぼさない方が手続保障にかなう。取消判決の第三者効は、処分を遡って消す形成力を第三者との関係でも画一的に確定させるためのものであり、差止判決にはこの事情がない。本肢は準用のない第三者効を差止判決に認めており、誤りである。

誤り。違うのは「当然にその効力を失うから、当該行政庁は、当該処分を取り消す必要はない」の部分である。仮の義務付けの決定が取り消されたときは、行政庁はその決定に基づいてした処分を取り消さなければならない（行訴法37条の5第5項）。

仮の義務付けの決定（行政事件訴訟法37条の5第1項）は関係行政庁を拘束するから（同条4項による33条1項の準用）、行政庁はこれに従って現実に処分をする。他方で行政庁は決定に対して即時抗告ができる（同条4項による25条7項の準用）。そして37条の5第5項は、仮の義務付けの決定に基づいて行政庁が処分をした場合において、当該決定が取り消されたときは、当該行政庁は当該処分を取り消さなければならないと定める。仮の義務付けは行政庁に仮に処分をすべき旨を命ずる裁判所の暫定的な措置にすぎず、これを受けて現実にされた処分は、それ自体が独立の効力を持つ行政処分として存在する。したがって、基礎となった決定が即時抗告についての裁判で取り消されても、既にされた処分が当然に効力を失うわけではなく、法律関係を元に戻すには行政庁が改めてその処分を取り消して効力を失わせる必要がある。5項がわざわざ行政庁に取消義務を課しているのは、処分が当然には失効しないことを前提にしているからである。

正しい。行訴法33条1項の拘束力は、判決の主文だけでなく、主文を導き出すのに必要な事実認定及び法律判断にも及ぶ（最判平4.4.28）。

行訴法33条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定める。この拘束力は取消判決の実効性を確保するために法が特に認めた効力であり、判決一般に生じる既判力とは区別される。既判力は原則として主文中の判断、すなわち処分の取消しという訴訟物についての判断にだけ生じるが、拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断、つまり処分を違法と判断した具体的な理由にも及ぶ。最判平4.4.28はこの点を明らかにした。取り消された理由に行政庁が従わなくてよいなら、同じ理由で同じ処分を繰り返すことができ、取消判決が意味を失うからである。その結果、行政庁は同一の事情の下で判決が排斥したのと同一の理由に基づく同一内容の処分を反復できず、拒否処分が取り消されたときは判決の趣旨に従い改めて申請に対する処分をしなければならない（同条2項）。他方、判決が違法とした事由と別の理由があるときに、それを理由に再度同一内容の処分をすることは拘束力に反しない。本肢は拘束力の範囲をそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「当該施設の使用許可処分を受けたことになります」の部分である。仮の義務付けの決定は、行政庁に仮に処分をすべき旨を命じるものであり、決定によって処分がされたことになるわけではない。

行訴法37条の5第1項が仮の義務付けとして裁判所に認めているのは、決定をもって、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることである。裁判所が自ら許可処分をするのでも、決定に許可処分と同じ効力を与えるのでもない。決定がされると、37条の5第4項が準用する33条1項により行政庁はその決定に拘束され、B市長は決定の趣旨に従って仮に使用許可処分をする義務を負う。申請者が施設を使えるようになるのは、この義務の履行としてB市長が仮の使用許可処分をした時であり、決定を受けただけで許可処分を受けたことにはならない。行政庁の第一次的判断権を尊重し、処分という形式は行政庁の手で整えさせるという抗告訴訟の枠組みが、仮の救済の場面でも維持されている。義務付けの訴えの本案判決も同様に、行政庁に処分をすべき旨を命ずるにとどまり、判決自体が処分の効力を持つものではない。行政庁が決定に従わない場合には、決定の拘束力に基づく履行を求めることになる。本肢は、裁判所の決定と行政庁の処分を同一視している点が誤りである。

正しい。実質的当事者訴訟にも民事訴訟にも第三者効（行訴法32条1項）はないが、実質的当事者訴訟の判決には関係行政庁に対する拘束力（33条1項）が41条1項で準用される点で、民事訴訟と異なる。

国又は公共団体に対して金銭の支払を求める訴訟は、その請求権が公法上の法律関係に基づくものなら実質的当事者訴訟（行訴法4条後段）、私法上のものなら民事訴訟となる。判決の効力を比べると、取消判決の第三者効を定める32条1項は、41条が当事者訴訟に準用していないから、実質的当事者訴訟の判決は民事訴訟の判決と同じく当事者間にしか及ばず（民訴法115条1項）、第三者一般に対する効力を持たない点で両者は共通する。他方、41条1項は、処分又は裁決を取り消す判決がその事件について処分庁その他の関係行政庁を拘束するとする33条1項を当事者訴訟に準用している。したがって、実質的当事者訴訟で、たとえば給付を受ける地位の確認や公法上の給付を命ずる判決がされれば、判決の内容に応じて関係行政庁はその判断に従って行動する義務を負う。民事訴訟の判決には、このような行政庁に対する拘束力の規定はない。なお、41条1項は23条（行政庁の訴訟参加）、24条、35条も準用し、23条の2は資料提出について準用するが、執行停止（25条以下）は準用されない。

誤り。違うのは末尾の「必ずしも当該判決の趣旨に従った処分をする必要はない」の部分である。申請を却下し又は棄却した処分が判決で取り消されたときは、処分庁は判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分をしなければならない（行訴法33条2項）。

行訴法33条1項は、処分又は裁決を取り消す判決はその事件について処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、同条2項は、申請を却下し若しくは棄却した処分又は審査請求を却下し若しくは棄却した裁決が判決により取り消されたときは、その処分又は裁決をした行政庁は判決の趣旨に従い、改めて申請に対する処分又は審査請求に対する裁決をしなければならないと定める。申請拒否処分が取り消されただけでは申請に応答がない状態に戻るだけなので、処分庁に改めて応答する義務を課し、その再度の処分を判決の趣旨に従わせることで取消判決の実効性を確保する仕組みである。拘束力は主文だけでなく、主文を導くのに必要な理由中の事実認定と法律判断にも及ぶから、処分庁は取消判決で違法とされたのと同じ理由で再び申請を拒否することはできない。もっとも、判決で判断されていない別の理由に基づく拒否処分までは妨げられない。同条2項は、申請に基づく処分が手続の違法を理由に取り消された場合にも準用される（同条3項）。本肢は、再度の処分を判決の趣旨から切り離しており、33条2項の文言に反する。

誤り。違うのは「常に第三者に対しても効力を有するから，…当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことはできない」の部分である。取消判決の第三者効を定める32条1項は義務付けの訴えに準用されておらず（38条1項）、判決に従ってされた処分の名宛人はその処分を争える。

行政事件訴訟法38条1項は、取消訴訟以外の抗告訴訟に準用する取消訴訟の規定を列挙しており、判決の拘束力を定める33条は含まれるが、取消判決の第三者効を定める32条1項は含まれていない。したがって義務付け判決に第三者効を認める明文はなく、「常に第三者に対しても効力を有する」という前提そのものが成り立たない。義務付け判決の効力は、被告と関係行政庁を拘束するにとどまる（33条1項）。また、行政庁が義務付け判決に従って処分をした場合でも、その処分の名宛人が前訴の当事者でなければ、その者には訴訟で防御する機会が与えられていない。訴訟に関与する機会のなかった第三者に対して判決の効力で争訟の道を閉ざすことは、裁判を受ける権利（憲法32条）の趣旨にも反する。したがって、判決に従ってされた処分の名宛人は、自ら取消訴訟や無効等確認訴訟を提起してその処分の効力を争うことができる。第三者効が及ぶのは取消判決と執行停止の決定であり、義務付け判決は拘束力で処分を実現する仕組みである。

誤り。違うのは「判決の拘束力により当該処分を取り消さなければならない」の部分である。取消判決は形成力により処分を遡って失効させるから、処分行政庁が改めて取り消す必要はない。

取消訴訟は形成訴訟であり、処分を取り消す判決が確定すると、当該処分は判決の形成力によって処分時に遡って当然に効力を失う。判決自体が処分の効力を直接消滅させるのであって、その効果は第三者にも及ぶ（行政事件訴訟法32条1項）。したがって処分行政庁が判決確定後に改めて当該処分を取り消す行為をする必要はなく、取り消さない限り処分が残るという関係にもない。これに対し同法33条1項の拘束力は、処分を取り消す判決がその事件について処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する効力であり、その内容は、同一事情の下で同一理由による同一内容の処分の反復を禁じることと、判決の趣旨に従って改めて申請に対する処分をするなどの措置を講じる義務（同条2項・3項）である。すなわち拘束力は判決確定後の行政庁の作為・不作為義務に関わるもので、係争処分そのものの失効は形成力の働きである。本肢は、処分の失効を拘束力の効果とし、行政庁による取消行為を要するとしている点で、形成力と拘束力を取り違えている。

誤り。違うのは「判決の拘束力により当該処分を取り消さなければならない」の部分である。取消判決が確定すると処分は形成力によって当然に効力を失い、処分行政庁が改めて取り消す必要はない。

処分の取消判決が確定すると、当該処分は判決それ自体の効力により処分時に遡って効力を失う。これが取消判決の形成力であり、処分を消滅させるために処分行政庁が改めて取消しを行う必要はない。取消訴訟が形成訴訟と解されるのはこの点にあり、行政事件訴訟法32条1項が取消判決は第三者に対しても効力を有すると定めるのも、形成力が対世的に生じることを前提とする。これに対し33条1項の拘束力は、取消判決がその事件について処分庁その他の関係行政庁を拘束するとして、判決の趣旨に反する行動を禁じる効力である。その内容は、同一理由で同一内容の処分を繰り返してはならない消極的な効力と、申請拒否処分が取り消された場合に判決の趣旨に従って改めて申請に対する処分をやり直す義務（同条2項）などの積極的な効力である。拘束力は、処分が既に形成力によって消滅していることを前提に、その後の行政庁の行動を規律する効力にほかならない。本肢は処分の消滅という形成力の作用を拘束力の効果として説明しており、両者を取り違えている。

正しい。取消判決の第三者効（行政事件訴訟法32条1項）と拘束力（同法33条1項）は、民事訴訟法の効力ではなく行政事件訴訟法が特に定めた効力である。

取消判決には、処分の効力を判決によって失わせる形成力と、判断内容を当事者間で確定する既判力があるが、これらは民事訴訟の形成判決と同じく判決一般の性質に由来する。これに対し行政事件訴訟法32条1項は、処分又は裁決を取り消す判決は第三者に対しても効力を有すると定め、形成力を訴訟当事者以外にも及ぼしている。処分は多数の利害関係人に関わるため、取消しの効果を当事者間に限ると法律関係が人によって食い違うからであり、その代わりに第三者の手続保障として訴訟参加（22条）と再審の訴え（34条）が置かれている。また33条1項は、取消判決はその事件について処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、行政庁が同一事情の下で同一理由により同一の処分を繰り返すことを禁じ、申請拒否処分が取り消された場合には判決の趣旨に従って改めて申請に対する処分をする義務を課す（同条2項）。これらは民事訴訟にはない行政事件訴訟法固有の効力であり、本肢は正しい。

正しい。取消判決の拘束力は、同一事情の下で同一理由により同一処分を繰り返すことを禁ずるにとどまり、処分後に事情が変わって欠格事由Aに該当するようになったときは、改めて拒否処分をすることができる。

行政事件訴訟法33条1項は、取消判決はその事件について処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、同条2項は、申請を却下し又は棄却した処分が判決により取り消されたときは、その処分をした行政庁は判決の趣旨に従い改めて申請に対する処分をしなければならないとする。この拘束力の中心は、判決が違法と判断した理由と同じ理由で、同じ事情の下で、同じ内容の処分を繰り返すことを禁ずる反復禁止効である。拘束するのは判決の理由中の判断であるから、禁じられる範囲もその判断が前提とした事実関係の下に限られる。処分時には欠格事由Aがなかったという判断が拘束力を持つとしても、処分後に申請者が新たに欠格事由Aに該当するに至ったのであれば、行政庁は判決が判断していない新たな事実に基づいて処分をすることになり、反復禁止に触れない。判決の趣旨に従った再処分とは、判決時の事実関係を無視して申請を認めることではなく、違法とされた判断を繰り返さないことである。

誤り。違うのは「判決で不十分であると指摘された理由の示し方を改めて、同一内容の処分をしなければならない」の部分である。

行政事件訴訟法33条1項は、処分を取り消す判決はその事件について処分をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、同条2項は、申請を却下し若しくは棄却した処分が判決により取り消されたときは、その処分をした行政庁は判決の趣旨に従い改めて申請に対する処分をしなければならないと定める。この拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断に及び（最判平4.4.28）、行政庁は判決が違法と判断した点を繰り返してはならない。理由の提示が不十分であることだけを理由に処分が取り消された場合、判決が違法と判断したのは理由の示し方という手続面であるから、行政庁が負う義務は、改めて処分をするなら十分な理由を示してすることにとどまる。処分の内容が適法かどうかは判決で判断されていないので、同一内容の処分をすることも、事案を見直して別の内容の処分をすることも、処分をしないことも拘束力に反しない。拘束力は行政庁に判決の趣旨に従うことを命ずるだけであり、特定の内容の処分をすることまで義務づけるものではないから、本肢は誤りである。

正しい。判決の拘束力を定める行政事件訴訟法33条は38条1項により差止めの訴えに準用され、確定した認容判決は関係行政庁を拘束する。

行政事件訴訟法33条1項は、処分又は裁決を取り消す判決はその事件について処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束すると定め、38条1項はこの33条を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用している。差止めの訴えは3条7項が定める抗告訴訟であるから、その認容判決が確定すれば、処分をしようとしていた行政庁だけでなく、その事件について権限を持つ関係行政庁も判決に拘束され、判決の趣旨に反して当該処分をすることはできない。差止判決は処分の効力を消す形成判決ではなく行政庁に不作為を命ずる判決であるから、判決の実効性はこの拘束力によって確保される。第三者を名あて人とする処分の差止めであっても、拘束力は行政庁に向かうものであるから、名あて人となる第三者に判決の効力が及ぶかどうか（第三者効の有無）とは別に、行政庁が判決に従って処分をしないことで差止めの目的は達せられる。本肢は33条の準用による拘束力を正しく述べている。

正しい。取消判決により権利を害された第三者で、自己の責めに帰することができない理由により訴訟に参加できなかったため判決に影響を及ぼすべき攻撃又は防御の方法を提出できなかった者は、確定の終局判決に対し再審の訴えをもって不服を申し立てることができる（行訴法34条1項）。

行訴法34条1項は、処分又は裁決を取り消す判決により権利を害された第三者で、自己の責めに帰することができない理由により訴訟に参加することができなかったため判決に影響を及ぼすべき攻撃又は防御の方法を提出することができなかったものは、これを理由として、確定の終局判決に対し、再審の訴えをもって不服の申立てをすることができると定める。32条1項により取消判決の効力は第三者にも及ぶから、訴訟に関与する機会を得られなかった第三者が不意打ちで不利益を受けることを防ぐ必要があり、事前の保障である22条の第三者の訴訟参加と、事後の保障であるこの再審の訴えが表裏の関係で用意されている。したがって、第三者に帰責事由がなく参加できなかったこと、そのために判決に影響を及ぼすべき攻撃防御方法を提出できなかったことという要件を満たす限り、再審の訴えの提起が認められる。この訴えは確定判決を知った日から30日の不変期間内に提起しなければならず、判決が確定した日から1年を経過したときは提起できない（同条2項から4項）。本肢は34条1項の要件をそのまま述べており正しい。