被保全債権と被代位権利の成立の先後
被保全債権と被代位権利の成立の先後（最判昭33.7.15）は、債務者に代わって権利を行使する債権者代位権で、債権者の債権が債務者の権利より前に成立している必要があるかが問題になった判例です。最高裁は、代位権者の債権が債務者の権利より前に成立することは必要でないとし、抵当権者がいるだけでは代位行使は妨げられないとしました。被保全債権が前の原因に基づくことを求める詐害行為取消権と対比される判例で、短答では両者を混同させる肢が出ています。
事案
債権者代位権の仕組み
債権者代位権は、債務者が自分の権利を行使しないために責任財産が守られないとき、債権者が債務者に代わってその権利を行使できる制度である（民法423条）。債権者の持つ債権を被保全債権、代わりに行使される債務者の権利を被代位権利という。同じく責任財産を守る詐害行為取消権では、被保全債権が詐害行為より前に生じていること（現行424条3項では前の原因に基づくこと）が求められる。そこで、代位権でも被保全債権が被代位権利より前に成立していなければならないのかが問題になる。
何が争われたか
本件は、所有権移転登記手続等を求めた訴訟で、代位権を行使した側（被上告人）が勝訴し、相手方（上告人）が上告した。上告人は、被上告人の債権は債務者の権利より後に取得されたものだから代位行使はできないと主張した。また、対象の不動産には抵当権者がいること、抵当権の約束が仮処分より前であること、競落によって所有権を取得したことなども持ち出して原判決を争った。ただし判決文によれば、被上告人の債権取得の日時も、抵当権設定契約の日時も、原審は認定していない。
原審の判断と上告
原審は東京高裁（昭和31年10月30日判決）で、被上告人による代位行使を認めた。これに対して上告人が上告し、上告理由の第一点で、代位権者の債権が債務者の権利より後に取得されたこと、抵当権者がいることを挙げて代位行使は許されないと主張した。第二点・第三点は、抵当権の約束が仮処分より前であることや競落による所有権取得を仮処分債権者に対抗できるかという問題で、代位権の成立時期とは別の論点である。事件は最高裁第三小法廷で審理された。
要点
- 債権者代位権は、被保全債権が被代位権利より後に成立していても行使できる
- 詐害行為取消権では被保全債権が詐害行為より前の原因に基づいて生じていることを要する
判旨
最高裁第三小法廷は、裁判官全員一致で上告を棄却した。上告人の主張は原審の認定しない事実に基づくとしたうえで、「代位権者の債権が債務者の権利より前に成立することは必要でな」いと述べ、あわせて「別段の事由がない限り抵当権者の存するだけでは代位行使は妨げられない」とした。判決自体は理由を詳しく述べていない。代位権は、権利を行使しない債務者に代わって責任財産を保全する制度であるから、行使する時点で被保全債権が存在すれば足りると理解されている。行為の時点で財産を当てにしていた債権者を守る詐害行為取消権とは、この点で異なる。
観点 1
債権者代位権は、被保全債権が被代位権利より後に成立していても行使できる
債権者代位権を行使するのに、被保全債権が被代位権利より前に成立している必要はない。被保全債権が被代位権利の発生後の原因に基づいて生じた場合でも同じである。代位権が守ろうとするのは、債務者が権利を放置していることで損なわれる責任財産であり、行使する時点で被保全債権があり、無資力などの要件がそろえばよいからである。平成29年改正後の423条にも時間的な前後を求める文言は無く、この判例は現行法でもそのまま妥当する。現行法で求められるのは、被保全債権の期限の到来（保存行為を除く）や、強制執行で実現できる債権であることなどである。
よくある誤り
- 被保全債権が被代位権利の発生前の原因に基づいて生じたものでなければ代位できない（×）
- 被保全債権が被代位権利の発生後の原因で生じたときは代位行使できない（×）
- 詐害行為取消権と同じく、代位権でも被保全債権が先に成立していることを要する（×）
短答での問われ方
予備2021問7ア・司法2021問17ア（同一文）、司法2025問19ウは「前の原因に基づいて生じたものでなければならない」「後の原因に基づくときは代位できない」という形で出て、いずれも誤り。司法2016問19オは「先に成立している必要はない」で正しい。424条3項の文言と混同させるひっかけが定番である。
論文での書き方
論文で正面から争点になることは少ないが、代位権の要件を並べる場面で、被保全債権の存在・期限到来・保全の必要性と並べて、成立時期の前後は問わないと一言添えるとよい。理由は、代位権は不行使の状態を是正するものなので、行使時に被保全債権があれば足りる点に求める。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2021年 第7問 ア直接
債権者が債務者に属する権利を行使するためには，被保全債権がその権利の発生の前の原因に基づいて生じたものでなければならない。
司法試験 2021年 第17問 ア直接
債権者が債務者に属する権利を行使するためには，被保全債権がその権利の発生の前の原因に基づいて生じたものでなければならない。
司法試験 2025年 第19問 ウ直接
AのBに対する債権がBの権利の発生後の原因に基づいて生じたものであるときは、Aは、その権利を代位行使することができない。
司法試験 2016年 第19問 オ直接
債権者代位権を行使するためには，被保全債権が代位行使される債権よりも先に成立している必要はない。
観点 2
詐害行為取消権では被保全債権が詐害行為より前の原因に基づいて生じていることを要する
代位権と対比して覚えるのが詐害行為取消権である。取消権は、債務者の行為によって責任財産が減ることから、その時点で財産を当てにしていた債権者を守るものなので、被保全債権が詐害行為の前の原因に基づいて生じたことを要する（424条3項）。改正前は被保全債権が詐害行為より前に発生していることが必要とされ、平成20年の短答肢もこの考え方で正しいとされた。現行法では「前の原因」で足りるので、詐害行為の時点で債権そのものが発生していなくても、原因がその前にあれば取消しの対象になりうる。また、債権成立前にされた不動産の譲渡は、移転登記が債権成立後でも詐害行為にならない。
よくある誤り
- 詐害行為取消権でも、被保全債権が詐害行為より後に生じたものであってよい（×）
- 債権成立前の不動産譲渡でも、移転登記が債権成立後なら登記を詐害行為として取り消せる（×）
短答での問われ方
司法2008問16アは代位権と取消権を1文で対比させる肢で正しいとされた。ただし後半の「詐害行為は被保全債権発生の後」は改正前の扱いで、現行法では「前の原因」で足りる点に注意する。予備2011問7・司法2011問18の肢1は、債権成立前の譲渡は登記が後でも詐害行為にならないとする肢で正しい。司法2007問19ウは逆に、登記が債権発生後なら売買契約が取消しの対象になりうるとする肢で誤りである。
論文での書き方
取消権の要件では、被保全債権が詐害行為の前の原因に基づくこと（424条3項）を摘示し、代位権にはこの制約が無いことを理由とともに対比できるようにしておく。両制度の目的の違い（行為時の財産を当てにした債権者の保護か、不行使の是正か）から説明すると筋が通る。
この観点で解ける過去問（4肢）
司法試験 2008年 第16問 ア直接
債権者代位権を行使するためには，代位行使する権利よりも前に被保全債権が成立している必要はないが，詐害行為取消権を行使するためには，取消しの対象となる詐害行為は，被保全債権発生の後になされたものであることが必要である。
予備試験 2011年 第7問 1対比
不動産の譲渡が詐害行為取消権を主張する債権者の債権成立前にされている場合には，債権成立後に所有権移転登記がされても，当該不動産の譲渡行為及び所有権移転登記は，いずれも詐害行為とはならない。
司法試験 2011年 第18問 1対比
不動産の譲渡が詐害行為取消権を主張する債権者の債権成立前にされている場合には，債権成立後に所有権移転登記がされても，当該不動産の譲渡行為及び所有権移転登記は，いずれも詐害行為とはならない。
司法試験 2007年 第19問 ウ対比
債務者と受益者との間の不動産売買契約が債権者の債権発生前にされた場合であっても，その所有権移転登記が債権者の債権発生後になされたときは，当該売買契約は，詐害行為取消権行使の対象となり得る。
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