建造物侵入後の不退去をめぐる決定

短答での問われ方

予備2016年問4オと司法2016年問6オは同文で、意思に反する立入りの後に退去要求を受けて数日間滞留した場合に「住居侵入罪だけでなく不退去罪も成立する」とし、誤りである。司法2021年問2オは数時間の居座りについて両罪が成立し併合罪になるとし、予備2025年問11の肢4は建造物侵入に置き換えて両罪成立とするが、どちらも誤りである。滞留の長さ・罪数の言い方・客体の違いは飾りで、侵入罪が成立していれば不退去罪は数えない、の一点で切る。

論文での書き方

規範は、侵入罪は退去まで継続する犯罪だから、同罪が成立する以上不退去罪は成立しない、の一文で足りる。あてはめでは、立入りの時点で管理権者・住居権者の意思に反していたことを認定して侵入罪を成立させ、その後の退去要求の無視は侵入罪の継続として一言触れるにとどめ、罪数処理はしない。射程は違法な立入りが先行する場合に限られる。立入り時に承諾があった事案では、退去要求があったことと退去に必要な時間が過ぎたことを認定して不退去罪を検討する。

短答での問われ方

予備2022年問3と司法2022年問12は同じ会話文問題で、空欄②は、反対説によると侵入後の現場滞留にも住居侵入罪が成立し不退去罪の規定の意味が失われる、と批判する立場を選ばせる。滞留にも侵入罪が成立するのは継続犯説だから、批判しているのは状態犯説であり、②に継続犯を入れた肢2は誤りになる。判例が継続犯説に立つことと、その帰結として不退去罪が成立しないことを結び付けておけば、批判の向きを取り違えない。

論文での書き方

規範として、侵入罪は立入りで既遂になるが退去まで継続する、と判例の立場を示す。あてはめでは、立入りから退去までを一個の侵入罪として扱い、途中の居座りを別罪にしない。継続犯である以上、犯罪の終了は退去時であり、公訴時効の起算や滞留中に加わった者の共犯の成否もこの時点を基準に考えることになる。状態犯説からの批判には、不退去罪は侵入に当たらない立入りの後の居座りを処罰する規定として残る、と答えれば足りる。

短答での問われ方

短答の肢でこの判示を直接問うものは choices.txt に見当たらない。刑訴法304条の2による被告人の退廷（証人が圧迫を受ける場合）の肢とは場面が異なるので混同しない。

論文での書き方

証人審問権の侵害が問題になる事案で、被告人の不在が本人の責めに帰すべき事情によるときは、審問の機会は与えられていたと評価できる、という形で使う。あてはめでは、適式な期日告知と出頭の事実、退廷の原因が被告人自身の職務執行妨害であることを拾う。