令状主義と逮捕・捜索とは
れいじょうしゅぎとたいほ・そうさく
令状主義とは、逮捕や住居の捜索・押収を捜査機関の判断だけでは行えないようにし、権限を有する司法官憲が発する令状を要求する原則です。逮捕の令状は理由となっている犯罪を明示し、捜索・押収の令状は正当な理由に基づいて発せられ捜索する場所と押収する物を明示しなければならず、現行犯の場合が例外とされます（33条・35条）。
警察官がある人を逮捕したり、家の中を捜索して物を持ち出したりすることは、その人の身体や生活の場に深く踏み込む行為です。そこで憲法は、捜査機関が自分の判断だけでこれを行うことを許さず、事件から離れた立場にある裁判官があらかじめ理由を審査して令状を出したときにだけ許すことにしました。捜査する側は必要性を大きく見がちなので、中立の裁判官が事前に歯止めをかける仕組みです。
33条は逮捕に、35条は住居・書類・所持品の捜索と押収に、司法官憲の令状を求めます
令状主義は、身体の拘束と住居への侵入について、捜査機関の判断だけでは行えないようにする仕組みです。33条は、現行犯として逮捕される場合を除いて、権限を有する司法官憲が発し、かつ理由となっている犯罪を明示する令状によらなければ逮捕されないと定めます。35条1項は、住居、書類及び所持品について、33条の場合を除いて、正当な理由に基づいて発せられ、捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ侵入、捜索及び押収を受けないと定めます。さらに35条2項は、捜索又は押収は権限を有する司法官憲が発する各別の令状により行うと定めます。捜索と押収は別の処分であり、それぞれについて必要性と範囲が審査されるべきだという趣旨です。実務では捜索差押許可状として一通で発せられますが、記載事項として捜索すべき場所と差し押さえるべき物がそれぞれ特定されている必要があります。包括的な令状、いわゆる一般令状が禁じられるのは、この特定の要求によります。対象を特定せずに広く探索することを許せば、令状の審査が形だけになり、住居の不可侵の保障が意味を失うからです。令状の記載が不十分な場合には、それに基づく捜索押収の適法性が争われます。
- 司法官憲令状を発する権限を持つ裁判官。検察官や警察官は含まれない
- 理由となっている犯罪の明示何の罪で逮捕するのかを令状に記載すること（33条）
- 正当な理由犯罪の嫌疑と捜索押収の必要性（35条1項）
- 場所と物の明示捜索する場所及び押収する物を令状に特定すること（35条1項）
- 各別の令状捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により行う（35条2項）
令状によらない逮捕が許されるのは、現行犯の場合です
33条は、現行犯として逮捕される場合を明文の例外としています。犯罪が行われていることが明白で、誤認逮捕のおそれが小さく、令状を待っていては逃亡や証拠隠滅を招くからです。緊急逮捕については明文がありませんが、判例（最大判昭和30年12月14日）は、罪状の重い一定の犯罪について、緊急やむを得ない場合に限り、逮捕後直ちに裁判官の審査を受けて令状の発付を求めることを条件とする制度であるとして、合憲としています。逮捕と同時に令状を得るのではなく、事後の司法審査で補う構造になっている点が特徴です。刑事訴訟法210条は、死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪について、充分な理由があり急速を要して令状を求めることができないときに限って緊急逮捕を認めており、対象犯罪の重さと緊急性の二つで絞りをかけています。
33条の場合を除くという35条の文言は、逮捕に伴う無令状の捜索を許します
35条1項は、33条の場合を除いてと定めています。そこで、逮捕の際にはその現場で令状なしに捜索や押収ができるかが問題になります。最大判昭和30年4月27日は、この文言の法意は、33条による不逮捕の保障が存しない場合には捜索押収等を受けることのない権利もまた保障されないことを明らかにしたものだとし、少なくとも現行犯の場合に関する限り、令状によらずに犯行の現場で捜索押収をなし得ることを法律が定めても35条違反の問題は生じないとしました。「憲法第35条は同法第33条の場合を除外しているから，少なくとも現行犯の場合に関する限り，法律が司法官憲の発した令状によらずにその犯行の現場において捜索押収等をなし得べきことを規定したからといって，憲法第35条違反の問題を生じる余地はない」という肢は正しいです。この判例の理解によれば、令状なくして逮捕されても仕方がない事態が現に存在すれば、それだけで住居等に対する令状主義の保障も及ばないことになるので、現行犯逮捕の要件が備わっていれば、現実に逮捕しない場合であっても無令状の捜索が許されます。「憲法第35条の下で令状なく住居に侵入し捜索・押収ができるのは、裁判官が発した令状による逮捕の場合、現行犯逮捕の場合及び緊急逮捕の場合に限られ、現行犯として逮捕する要件は備わっていたが、現実には逮捕しない場合は含まれない」という肢は誤りです。刑事訴訟法220条が逮捕の現場での無令状の捜索・差押えを認めているのは、この理解を前提にしています。
35条の保障は、住居、書類、所持品に準ずる私的領域にも及びます
条文は住居、書類及び所持品を挙げていますが、保障の対象はこれらに限られません。最大判平成29年3月15日は、車両にひそかにGPS端末を取り付けて位置情報を継続的、網羅的に把握する捜査について、35条の保障対象には住居、書類及び所持品に限らずこれらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれるとしました。「憲法第35条は、住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を規定しているが、この規定の保障対象には、住居、書類及び所持品に準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれる」という肢は正しいです。技術の発達により、直接に住居へ立ち入らなくても私的な領域に踏み込むことが可能になっており、条文に列挙された物や場所に限定して読むと保障が空洞化するためです。同判決は、GPS捜査は個人の意思を制圧して重要な法的利益を侵害する強制の処分に当たり、令状がなければ行えないとしたうえで、従来の令状の類型に収まらない手法については新たな立法措置が望ましいとしました。私的領域への侵入といえるかどうかが、保障の及ぶ範囲を画する基準になります。
行政調査にも35条の保障が及び得ますが、等しく及ぶわけではありません
最大判昭和47年11月22日（川崎民商事件）は、35条1項が本来は主として刑事責任追及の手続における強制について司法権による事前の抑制を保障した趣旨だとしつつ、刑事責任追及を目的とするものでないとの理由のみで保障の枠外だとは判断できないとしました。そのうえで、旧所得税法の質問検査については、実質上刑事責任追及のための資料収集に直接結び付く作用を一般的に有せず、強制の程度も間接的で、公益上の必要性が高いことから、令状によらないことが許されるとしました。行政の側が行う調査でも、先に述べた最大判昭和30年4月27日は、国税犯則取締法に基づく収税官吏の臨検、捜索、差押えについて、現行犯の場合に令状を要しないとした規定を35条に違反しないとしています。逆に、犯則調査のように実質的に刑事責任の追及に直結する手続では、令状主義の保障が及ぶ方向に傾きます。行政目的の調査か刑事責任追及のための調査かという区別が、判断の出発点になります。
大学構内であっても、令状による捜査に大学側の許諾は不要です
大学の自治は、外部からの干渉を防ぐ仕組みですが、令状に基づく犯罪捜査まで拒めるものではありません。最大判昭和38年5月22日（東大ポポロ事件）の趣旨からは、大学構内への警察官の立入りは大学側の許諾又は了解の下に行うことを原則としつつ、令状に基づく犯罪捜査のための立入りには許諾も了解も要らないという理解が導かれます。「大学構内への警察官の立入りは，大学側の許諾又は了解の下に行うことを原則とすべきであるが，裁判官の発する令状に基づいて犯罪捜査のために立ち入る場合には，大学側の許諾又は了解を得る必要がない」という肢は正しいです。令状がある場合に大学の了解を必要とすると、司法審査を経た捜査が私的な同意に左右されることになり、令状主義の趣旨に反するからです。逆にいえば、令状のない立入りについては、大学の自治への配慮が求められます。警備情報の収集のための立入りのように、犯罪捜査とはいえない目的での立入りは、集会の性格を踏まえて自治との調整が必要になります。
憲法 第35条 第1項
何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。
論文ではこう使う
論文では、まず問題の処分が身体の拘束か、住居等への侵入かを分け、33条と35条のどちらの問題かを特定します。無令状の処分であれば、33条の現行犯の例外に当たるか、35条1項が33条の場合を除外していることから逮捕に伴う処分として許されるかを検討します。行政手続の場面では、当該手続が実質上刑事責任追及のための資料収集に直接結び付くか、強制の程度はどうか、公益上の必要性はどうかを順に当てはめ、令状を要しない理由を示します。新たな捜査手法については、条文に列挙された類型に収まらなくても私的領域への侵入といえるかを論じ、立法措置の要否まで触れます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。