正当防衛の成立要件｜急迫不正の侵害と防衛行為の相当性
刑法36条1項の正当防衛の成立要件を体系的に解説。急迫性、不正の侵害、防衛の意思、相当性の各要件について判例法理を整理します。
この記事のポイント
正当防衛（刑法36条1項）は、「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」について違法性を阻却する制度である。 その成立には、①急迫性、②不正の侵害、③防衛の意思、④防衛行為の相当性（やむを得ずにした行為）の各要件を充足する必要がある。判例は特に急迫性の判断と相当性の判断について豊富な法理を展開しており、司法試験においても頻出の論点である。
正当防衛の趣旨と法的性質
趣旨
正当防衛の趣旨は、自己保全の利益（個人の法益を守る必要性）と法確証の利益（不正に対して正が譲歩する必要はないという原理）の2つの側面から説明される。
- 自己保全の利益: 急迫不正の侵害に対して、公的救済を待つ余裕がない場合に私人による実力行使を認める
- 法確証の利益: 「正は不正に譲歩する必要はない」という原理に基づき、退避義務を課さない
法的性質
正当防衛は違法性阻却事由である。正当防衛の要件を充足する行為は、たとえ構成要件に該当しても違法性が阻却され、犯罪は成立しない。
急迫不正の侵害
「急迫」の意義
急迫とは、法益の侵害が現に存在し、または間近に押し迫っていることをいう（最判昭46.11.16）。
- 過去の侵害: 既に終了した侵害に対しては急迫性が認められない
- 将来の侵害: 将来予測される侵害に対しては原則として急迫性が認められない
- 継続的侵害: 侵害が継続している場合は急迫性が認められる
侵害の予期と急迫性
最決平29.4.26（平成29年決定）は、侵害の予期に関する判例法理を整理し、以下の判断枠組みを示した。
刑法36条は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、侵害を排除するための私人による対抗行為を例外的に許容したものである。
同決定は、行為者が侵害を予期していた場合であっても、そのことから直ちに急迫性が失われるわけではないとした上で、以下の事情を総合的に考慮して急迫性を判断すべきとした。
- 行為者と相手方との従前の関係
- 予期された侵害の内容
- 侵害の予期の程度
- 侵害回避の容易性
- 侵害場所に出向く必要性
- 対抗行為の準備の状況（特に凶器の準備の有無）
- 実際の侵害行為の内容と予期との異同
積極的加害意思
従来の判例は、侵害を予期した上で積極的加害意思をもって侵害に臨んだ場合には急迫性が否定されるとしていた（最判昭52.7.21）。平成29年決定はこの法理を維持しつつ、上記のような総合的判断枠組みを示したものと解される。
「不正」の意義
不正とは、違法であることを意味する。侵害行為が違法であれば足り、有責である必要はない。
- 責任無能力者の侵害に対しても正当防衛は成立しうる
- 動物の攻撃は「不正」とはいえないが、動物をけしかけた場合は別論
防衛の意思
防衛の意思の要否
判例は、正当防衛の成立に防衛の意思が必要であるとする（最判昭50.11.28）。もっとも、防衛の意思は「急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態」で足りるとされ、攻撃の意思と防衛の意思が併存していても、防衛の意思は否定されない。
防衛の意思が否定される場合
もっぱら攻撃の意思のみで侵害に対抗した場合（憤激・逆上して攻撃した場合等）は、防衛の意思が否定され、正当防衛は成立しない。
防衛行為の相当性
「やむを得ずにした行為」の意義
36条1項の「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味する（最判昭44.12.4）。
- 補充性は不要: 緊急避難と異なり、他に手段がなかったことまでは要求されない
- 退避義務なし: 法確証の利益から、逃げられたのに逃げなかったことは相当性を否定しない
相当性の判断基準
相当性の判断においては、以下の要素が考慮される。
- 侵害行為の態様・程度
- 防衛行為の態様・程度
- 行為者と侵害者の体格差・年齢差
- 凶器の使用の有無とその種類
- 侵害の場所・時刻
武器対等の原則
判例は、素手の攻撃に対して刃物で反撃した場合であっても、事案の具体的事情によっては相当性を認めることがある。武器が対等でなければならないという硬直的な基準は採用されていない。
過剰防衛
36条2項の構造
正当防衛の要件のうち相当性を欠く場合が過剰防衛（36条2項）であり、刑の任意的減免が認められる。
- 質的過剰: 防衛手段の種類が相当でない場合
- 量的過剰: 侵害終了後も防衛行為を継続した場合
量的過剰の問題
侵害が終了した後も引き続き反撃を加えた場合に、全体を一個の行為として過剰防衛と評価できるかが問題となる。判例は、侵害終了後の反撃が一連の行為と評価できる場合には、全体として過剰防衛を認める余地があるとする（最決平20.5.20）。
誤想防衛・誤想過剰防衛
誤想防衛
急迫不正の侵害が存在しないにもかかわらず、行為者がこれが存在すると誤信して防衛行為を行った場合が誤想防衛である。
- 制限責任説（通説）: 事実の錯誤として故意を阻却し、過失犯の成否を検討する
- 厳格責任説: 法律の錯誤として、相当の理由がない限り故意は阻却されない
誤想過剰防衛
誤想防衛の状況下で、さらに相当性を欠く反撃を行った場合が誤想過剰防衛である。この場合の処理は学説上争いがあるが、通説は誤想防衛部分について故意を阻却し、過剰部分について過失犯の成否を検討する。
試験での出題ポイント
論文式試験での検討手順
- 急迫不正の侵害の有無: 特に侵害の予期がある場合の急迫性の判断
- 防衛の意思の有無: 攻撃の意思との併存の場合の処理
- 相当性の判断: 防衛手段の相当性を具体的事実に即して検討
- 過剰防衛の成否: 相当性を欠く場合の36条2項の適用
- 誤想防衛の処理: 侵害の不存在の場合の錯誤処理
重要判例
- 最決平29.4.26（侵害の予期と急迫性の総合判断）
- 最判昭52.7.21（積極的加害意思と急迫性）
- 最判昭50.11.28（防衛の意思の内容）
- 最判昭44.12.4（相当性の判断基準）
- 最決平20.5.20（量的過剰防衛）
まとめ
- 正当防衛は急迫不正の侵害に対する防衛行為の違法性を阻却する制度である
- 急迫性は侵害の予期があっても直ちに否定されず、平成29年決定の総合判断枠組みで判断する
- 防衛の意思は攻撃の意思と併存しうるが、もっぱら攻撃の意思のみの場合は否定される
- 相当性は防衛手段として合理的な範囲かを判断し、補充性や退避義務は不要である
- 相当性を欠く場合は過剰防衛として刑の任意的減免が認められる
FAQ
Q1. 侵害を予期していた場合、正当防衛は成立しませんか？
侵害の予期があっても直ちに急迫性が否定されるわけではありません。平成29年決定は、従前の関係、予期の程度、対抗行為の準備状況等を総合的に考慮して判断すべきとしています。
Q2. 素手の攻撃に対して刃物で反撃しても正当防衛になりますか？
直ちに相当性が否定されるわけではありません。体格差、攻撃の程度、他に防衛手段がなかったか等の事情を総合的に考慮して判断されます。
Q3. 正当防衛と緊急避難の違いは何ですか？
正当防衛は「不正」の侵害に対する防衛であり、補充性は不要で退避義務もありません。緊急避難は「正」の利益を侵害するものであり、補充性が要求され、法益の権衡も必要です。