【判例】強制わいせつ罪と性的意図（最大判平29.11.29）
強制わいせつ罪と性的意図に関する最大判平29.11.29を解説。性的意図を不要とした判例変更の内容、旧判例（最判昭45.1.29）との関係、保護法益論の変遷を詳しく分析します。
この判例のポイント
強制わいせつ罪（刑法176条）の成立に、行為者の性的意図は不要であるとし、性的意図を必要としていた従来の判例（最判昭45.1.29）を変更した大法廷判決。強制わいせつ罪の保護法益を被害者の性的自由・性的自己決定権と捉え、行為者の主観的意図ではなく行為の客観的な性的性質を重視する立場を明確にした、刑法各論における極めて重要な判例変更である。
事案の概要
被告人は、被害者（当時7歳の女児）に対し、自己の陰茎を触らせるなどのわいせつな行為をした。被告人は、この行為を知人に送信して被害者を辱めるために撮影・送信する目的で行ったものであり、自己の性欲を刺激・興奮させ又は満足させるという性的意図はなかったと主張した。
検察官は、強制わいせつ罪（刑法176条）で起訴した。弁護人は、従来の判例（最判昭45.1.29）に基づき、性的意図がないから強制わいせつ罪は成立しないと主張した。
第一審は有罪、控訴審も控訴棄却としたが、性的意図の要否について従来の判例との関係が問題となり、最高裁大法廷に回付された。
争点
- 強制わいせつ罪の成立に行為者の性的意図は必要か
- 最判昭45.1.29を変更すべきか
判旨
最高裁大法廷は、全員一致で以下のように判示し、従来の判例を変更した。
刑法176条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには、行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で、事案によっては、当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し、社会通念に照らし、当該行為に性的な意味があるといえるか否かや、その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断すべきものである
― 最高裁判所大法廷 平成29年11月29日 平成28年(あ)第1731号
さらに、性的意図について以下のように判示した。
そして、そのような個別具体的な事情の一つとして、行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得るとしても、そのことは、行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることを相当とする理由になるものではない
すなわち、最高裁は以下の結論を示した。
- 性的意図は強制わいせつ罪の一律の成立要件ではない
- わいせつ行為該当性は、行為そのものの性的性質を中心に判断する
- 行為者の主観的事情は、個別の事案で考慮要素となりうるが、一律の要件ではない
ポイント解説
旧判例（最判昭45.1.29）の内容
変更された旧判例は、報復目的で被害者の裸体写真を撮影した事案において、以下のように判示していた。
「強制わいせつ罪が成立するためには、その行為が犯人の性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行われることを要し、婦女を脅迫し裸にして写真を撮影する行為であっても、これが専ら報復、侮辱の目的によるものであり、性的意図がなければ、強要罪が成立するにとどまり、強制わいせつ罪は成立しない。」
判例変更の理由
最高裁は、旧判例の変更について以下の理由を挙げた。
社会の意識の変化: 性犯罪に対する社会的評価が変化し、被害者の性的自由の保護がより重視されるようになった。
被害の実質: 行為者に性的意図があるかどうかにかかわらず、被害者が受ける性的侵害の実質は変わらない。
処罰の間隙: 性的意図を要件とすると、報復目的や嫌がらせ目的でわいせつ行為を行った場合に強制わいせつ罪が成立せず、被害者保護に欠ける。
わいせつ行為の判断基準
本判決は、わいせつ行為該当性の判断について、以下の枠組みを示した。
第一段階: 行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を判断する
第二段階: 行為の性的性質が明確でない場合には、当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情を総合考慮する
第三段階: 社会通念に照らし、当該行為に性的な意味があるといえるか否かを判断する
行為者の主観の位置づけ
本判決は、行為者の主観的事情を完全に排除するものではなく、以下のように整理している。
- 性的性質が明確な行為（性交類似行為等）: 行為者の主観にかかわらずわいせつ行為に該当
- 性的性質が不明確な行為: 行為者の目的等の主観的事情を含む諸般の事情を考慮して判断
学説・議論
主観的超過要素としての性的意図
旧判例は、性的意図を主観的超過要素（構成要件該当事実の認識を超える特別の主観的要素）として位置づけていた。これに対し、本判決は性的意図を主観的超過要素から外したと理解される。
保護法益論の変遷
強制わいせつ罪の保護法益に関する理解の変遷が、判例変更の背景にある。
時期 保護法益の理解 性的意図の位置づけ 旧判例時代 社会的性風俗 + 個人の性的自由 必要（主観的超過要素） 現在 個人の性的自由・性的自己決定権 不要保護法益を個人の性的自由・性的自己決定権に純化すれば、行為者の性的意図は本質的ではなく、被害者の性的自由が侵害されたかどうかが重要となる。
客観主義と主観主義
本判決は、犯罪の成否を行為の客観的性質に重点を置いて判断する客観主義的立場を強化したものと評価できる。行為者の主観的意図を重視する主観主義的立場からは、性的意図のない行為を性犯罪として処罰することへの批判がありうる。
2017年刑法改正との関係
本判決は、2017年の刑法改正（強制性交等罪の新設、非親告罪化等）と同年に出されている。性犯罪に対する立法上の対応と司法上の判例変更が同時期に行われたことは、社会的背景の変化を反映するものである。
判例の射程
強制性交等罪への適用
本判決の法理は、強制性交等罪（刑法177条）にも適用される。強制性交等罪の成立にも性的意図は不要と解される。
準強制わいせつ罪への適用
準強制わいせつ罪（刑法178条）にも同様の法理が適用される。心神喪失・抗拒不能に乗じてわいせつ行為を行った場合にも、行為者の性的意図は不要である。
児童に対する性犯罪
児童福祉法や児童ポルノ禁止法の適用場面においても、本判決の影響が及ぶ。児童に対するわいせつ行為の判断基準として、本判決の枠組みが参照される。
行為の性的性質が不明確な場合
本判決が特に重要となるのは、行為の性的性質が客観的に明確でない場合（例：身体の特定部位への接触が、医療行為か性的行為かが問題となる場合）である。このような場合には、行為者の主観を含む諸般の事情が総合考慮される。
反対意見・補足意見
本判決は全員一致の判断であり、反対意見は付されていない。
もっとも、補足意見において、わいせつ行為の判断基準の具体化が試みられている。特に、行為者の主観的事情がどのような場合に考慮要素となるかについて、より詳細な説明が付されている裁判官がいる。
試験対策での位置づけ
出題可能性
本判決は、大法廷による判例変更であり、出題可能性は極めて高い。
- 強制わいせつ罪の成立要件（性的意図の要否）を問う問題
- 判例変更の理由と背景を論じさせる問題
- わいせつ行為の判断基準に関する事例問題
- 保護法益論との関連で出題される場合
短答式試験での出題ポイント
- 強制わいせつ罪の成立に性的意図は不要である（○・現判例）
- 最判昭45.1.29は性的意図を必要としていたが変更された（○）
- 行為者の主観的事情は、わいせつ行為の判断において一切考慮されない（×・考慮要素となりうる）
- 報復目的でわいせつ行為を行った場合にも強制わいせつ罪は成立しうる（○）
答案での使い方（論証パターン）
基本論証
甲の行為が強制わいせつ罪（刑法176条）に該当するかが問題となる。特に、甲に性的意図がなかった場合にも同罪が成立するか。
この点、かつての判例（最判昭45.1.29）は、強制わいせつ罪の成立に性的意図を必要としていたが、最大判平29.11.29はこれを変更し、性的意図は強制わいせつ罪の一律の成立要件ではないとした。
わいせつ行為該当性は、行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で、事案によっては当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し、社会通念に照らして判断すべきである。
本件では、甲の行為は客観的に性的性質を有するものであり、甲に性的意図がなかったとしても、わいせつ行為に該当する。したがって、強制わいせつ罪が成立する。
重要概念の整理
判例変更の対比
比較項目 旧判例（最判昭45.1.29） 新判例（最大判平29.11.29） 性的意図 必要（成立要件） 不要（一律の要件ではない） 判断基準 行為者の主観を重視 行為の客観的性的性質を重視 保護法益 社会的性風俗を含む 個人の性的自由を重視 報復目的の場合 強制わいせつ不成立 強制わいせつ成立しうるわいせつ行為の判断枠組み
行為の類型 判断方法 行為者の主観の考慮 性的性質が明確 当然にわいせつ行為 不要 性的性質が不明確 諸般の事情を総合考慮 考慮要素となりうる 性的性質がない わいせつ行為に該当しない ―性犯罪に関する主要判例
判例 判示内容 現在の評価 最判昭45.1.29 性的意図必要 変更（判例変更） 最大判平29.11.29 性的意図不要 現行判例発展的考察
不同意わいせつ罪への改正
2023年の刑法改正により、強制わいせつ罪は「不同意わいせつ罪」に改められた。この改正により、被害者の同意の有無がより明確に犯罪の成否を左右する構造となった。本判決の性的意図不要論は、この改正の方向性と整合的である。
デジタル性暴力と性的意図
オンライン上での性的画像の流布（リベンジポルノ等）が問題となる現代において、行為者に性的意図がない場合でも被害者の性的自由が侵害されることがある。本判決の法理は、このような新たな形態の性的侵害にも対応しうるものである。
比較法的視点
多くの国の性犯罪規定は、行為者の性的意図を成立要件としていない。日本の旧判例はこの点で国際的な趨勢から乖離しており、本判決による変更は比較法的にも妥当な方向性であると評価されている。
性的自己決定権と刑法
本判決の背景には、性的自己決定権に対する法的保護の拡充という潮流がある。性的自己決定権は人格権の一内容として、憲法上も保障されると解されており、刑法による保護の充実が求められている。
よくある質問
Q1: 性的意図が不要であれば、医療行為としての身体検査もわいせつ行為に該当しますか？
A1: いいえ。本判決は、わいせつ行為該当性の判断にあたり、行為の客観的性的性質だけでなく、具体的状況等の諸般の事情を総合考慮するとしています。医療行為として正当な理由のもとに行われる身体検査は、医療という文脈において性的な意味合いが否定され、わいせつ行為に該当しないと判断されます。また、正当業務行為（刑法35条）として違法性が阻却されます。
Q2: 旧判例のもとでは、報復目的のわいせつ行為はどのように処罰されていたのですか？
A2: 旧判例のもとでは、性的意図がない場合には強制わいせつ罪は成立せず、強要罪（刑法223条）の成立にとどまるとされていました。強要罪の法定刑（3年以下の懲役）は強制わいせつ罪の法定刑（6月以上10年以下の懲役）より軽く、被害者保護の観点から問題がありました。
Q3: 本判決後、行為者の主観は一切考慮されなくなったのですか？
A3: いいえ。本判決は、行為者の主観的事情を「一律の成立要件」としないとしたものであり、個別の事案において行為者の主観を判断要素として考慮することを排除するものではありません。特に、行為の性的性質が客観的に明確でない場合には、行為者の目的等が考慮要素となりえます。
Q4: この判例変更は遡及的に適用されますか？
A4: 判例変更は、刑事事件においては被告人に有利な変更であれば遡及的に適用されますが、被告人に不利な変更の場合は罪刑法定主義との関係が問題となります。本判決は犯罪成立範囲を拡大する方向の変更であり、変更前の行為に遡及適用することについては慎重な検討が必要です。
Q5: 本判決は強制わいせつ致傷罪にも適用されますか？
A5: はい。強制わいせつ致傷罪（刑法181条1項）は強制わいせつ罪の結果的加重犯であり、基本犯である強制わいせつ罪の成立に性的意図が不要であることは、強制わいせつ致傷罪にも当然に適用されます。
関連条文
- 刑法176条（強制わいせつ・改正前）：13歳以上の者に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、6月以上10年以下の懲役に処する。13歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。
- 刑法176条（不同意わいせつ・2023年改正後）
- 刑法177条（不同意性交等）
- 刑法178条（準不同意わいせつ及び準不同意性交等）
関連判例
- 最判昭45.1.29：性的意図を必要とした旧判例（本判決により変更）
- 最判平26.3.28：児童ポルノ製造罪に関する判例
- 最決令4.7.25：不同意わいせつ罪の成立に関する判例
まとめ
最大判平29.11.29は、強制わいせつ罪の成立に性的意図は不要であるとし、約47年間維持されてきた旧判例（最判昭45.1.29）を変更した画期的な大法廷判決である。わいせつ行為該当性は、行為そのものの客観的な性的性質を中心に、具体的状況等を総合考慮して判断すべきとした。この判例変更は、強制わいせつ罪の保護法益を個人の性的自由・性的自己決定権と捉える現代的理解を反映したものであり、2017年及び2023年の刑法改正の方向性とも整合している。試験対策としては、旧判例と新判例の対比、判例変更の理由、わいせつ行為の新たな判断基準を正確に理解しておくことが不可欠である。