判例集／商法／定款に記載のない財産引受けの効力

定款に記載のない財産引受けの効力

重要度 A 商法設立中の会社と発起人最判昭42.9.26　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

定款に記載のない財産引受けの効力（最判昭42.9.26）は、発起人総会で決めたタクシー営業の譲受けが原始定款に記載されていなかった場合に、成立後の会社が追認すれば有効になるかが問題になった判例です。最高裁は、財産引受け（会社の成立を条件に財産を譲り受ける契約）は現物出資の規制を逃れる手段に使われるおそれがあるため、法定の要件を満たした場合にだけ効力を生じ、会社が追認しても有効にはならないとしました。会社設立の段階で結ばれた契約の効力を学ぶ際の基本になる判例です。

事案

財産引受けとその規制

財産引受けは、発起人が設立中の会社のために、会社の成立を条件として特定の財産を譲り受ける契約である。目的物を高く見積もれば成立直後の会社の財産が流出するため、判決当時の商法168条1項6号は、原始定款への記載と法定の手続を効力要件としていた。現在の会社法28条2号・33条に当たる。

タクシー営業の譲渡

被上告会社は自動車旅客運送業を目的として設立された。昭和29年2月11日の発起人総会は、上告人が経営していたタクシーの営業と全車輌その他の設備一切を譲り受ける旨を全会一致で決議し、上告人が譲渡人として一方の当事者となると同時に、被上告会社代表者名義で他方の当事者ともなる形で契約書が作成された。この譲渡は原始定款に記載されていなかった。

訴えと原審の判断

上告人は会社に対し譲渡代金を請求し、あわせて不当利得の返還を求めた。原審は、契約は定款に記載のない財産引受けとして会社には効力を生じないが、発起人団体との間では有効に成立し、発起人全員が連帯して代金債務を負うから上告人に損失はないとして、不当利得返還請求も退けた。上告人は、契約は会社の設立に関する行為である、成立後の会社の追認により有効になる、などと主張して上告した。

要点

定款に記載のない財産引受けは無効であり、成立後の会社が追認しても有効にはならない
無効な財産引受けの効果は、特別の事情がない限り発起人や発起人組合にも帰属しない
会社自身による無効の主張は、事情によっては信義則に反して許されない

判旨

最高裁は、まず本件契約を「成立後の被上告会社の開業準備のための行為」であって財産引受けに当たり、設立自体に必要な行為ではないとした。次に、財産引受けは「現物出資に関する規定の潜脱行為として利用される弊がある」から法定の要件を充たした場合にのみ効力を生ずるとし、「成立後の会社が追認したからといつて、法定の要件を欠く無効な財産引受が有効となるものと解することはできない」と判示した。さらに、特約や民法117条類推適用などの特別の事情がない限り、発起人や発起人組合が当然に契約上の権利義務を取得することはないとし、会社が財貨を使用収益処分して利得したときは不当利得返還の問題を生じうるとして、不当利得返還請求の部分を破棄差戻しとした。

観点 1

定款に記載のない財産引受けは無効であり、成立後の会社が追認しても有効にはならない

財産引受けは原始定款に記載・記録しなければ効力を生じない（会社法28条柱書・2号）。本判決は、財産引受けが現物出資規制を潜り抜ける手段に使われるおそれがあるから、法は定款記載と厳重な手続を満たした場合に限り効力を認めたのだとし、この趣旨から、成立後の会社が追認しても無効な財産引受けは有効にならないとした。事後の承認で足りるとすれば事前規制が骨抜きになるからである。成立後に株主総会の特別決議で承認しても有効にならないことは、先行する最判昭28.12.3が述べている。後の最判昭61.9.11も、この無効は誰との関係でも無効で追認によっても有効にならないとして本判決を引き継いでいる。

よくある誤り

定款に記載のない財産引受けは無効であるが、成立後の会社が追認すれば遡って有効になる（×。前半は正しく、後半の追認が誤り）
定款に記載のない財産引受けも、成立後に株主総会の特別決議で承認すれば有効になる（×。特別決議による承認でも有効にならない）
定款に記載のない財産引受けは特段の事情がない限り無効であるが、会社が追認すればさかのぼって有効となる（×）

短答での問われ方

同じ知識が繰り返し出ている。○の形では予備2014問16肢3・司法2014問38肢3（共通問題）、司法2006問39肢5が「株主総会の特別決議で承認しても有効にならない」として出題された。×の形では司法2007問38ウ、予備2021問16イ、予備2025問16オが「追認すれば遡って有効になる」として出題された。前半の「無効である」は正しいので、文の後半まで読み切って追認・承認の部分で判断する。

論文での書き方

論文では、まず対象の契約が設立自体に必要な行為か、開業準備のための財産引受けかを確認する（本判決は、営業に陸運局の認可が要り営業と車輌の譲受けが設立の欠かせない前提だったという上告人の主張を退け、設立自体に必要な行為ではなく財産引受けだとした）。次に28条2号の要件を欠くので無効と述べ、規制の趣旨が現物出資規制の潜脱防止にあり事前の手続を求めるものだから、追認による治癒は認められないと書く。追認を認める見解（会社に有利な取引なら会社の判断で生かしてよいとする考え方）に触れたうえで判例の立場を採ると厚みが出る。

この観点で解ける過去問（6肢）

予備試験 2025年第16問オ直接

判例の趣旨によれば、定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは、成立後の株式会社が追認することにより、遡って有効になる。

予備試験 2021年第16問イ直接

判例の趣旨によれば，定款に記載又は記録しないでされた財産引受けは無効であるが，成立後の株式会社が追認すれば遡って有効になる。

司法試験 2007年第38問ウ直接

判例によれば，定款に記載しないで行われた財産引受けは，特段の事情のない限り無効であるが，会社がこれを追認すればさかのぼって有効となる。

予備試験 2014年第16問 3直接

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは無効であり，会社の成立後，その財産引受契約を承認する株主総会の特別決議をしても，これによって無効な財産引受契約が有効となるものではない。

司法試験 2014年第38問 3直接

司法試験 2006年第39問 5直接

判例によれば，定款に定めのない財産引受けは，たとえ会社成立後，株主総会が特別決議をもってこれを承認しても，有効にはならない。

観点 2

無効な財産引受けの効果は、特別の事情がない限り発起人や発起人組合にも帰属しない

本判決は、財産引受けは設立中の会社の名で結ばれ、会社の成立を条件に権利義務が直接会社に帰属することを内容とする契約だと位置づけた。そのため、定款記載を欠いて会社に効力が生じないからといって、発起人や発起人組合が当然に代金債務を負ったり目的物の所有権を取得したりすることはない。例外は、当事者間に特約がある場合や、民法117条の類推適用で発起人が履行の責任を負う場合などの特別の事情があるときに限られる。他方、相手方が契約を有効と誤信して財産を会社に引き渡し、会社がそれを使用・収益・処分して利得したときは、会社に対する不当利得返還請求の余地がある。原審は発起人団体との契約の成立を理由に相手方の損失を否定したが、最高裁はこれを誤りとして差し戻した。

よくある誤り

定款に記載のない財産引受けは会社に効力を生じないが、発起人団体との間では当然に有効に成立し、発起人全員が連帯して代金債務を負う（×。特別の事情がない限り発起人等は権利義務を負わない）
定款に記載のない財産引受けは無効であるから、相手方が引き渡した財産を会社が使用・処分しても、相手方は会社に対して何も請求できない（×。不当利得返還の問題を生じうる）

短答での問われ方

手元の過去問（全7科目の choices）に、この点を直接問う肢は見当たらない。もっとも、無効な財産引受けの後始末として誰が誰に何を請求できるかは、発起人の責任（民法117条類推）や開業準備行為の帰属と並べて問われうるので、追認不可の結論とあわせて押さえておく。

論文での書き方

無効な財産引受けの相手方の救済を問われたら、①会社への代金請求は追認不可で認められない、②発起人・発起人組合への請求は特約や民法117条類推適用などの特別の事情がある場合に限る、③会社が目的物を使用・処分して利得していれば不当利得返還請求ができる、の順で検討する。②のあてはめでは、契約が誰の名で結ばれ、相手方が誰を契約の相手と考えていたか（本件では会社に対して有効と信じて結んだ事情がうかがわれた）を拾う。

観点 3

会社自身による無効の主張は、事情によっては信義則に反して許されない

追認を認めない立場をとると、会社は契約から何年たっても無効を主張できることになり、相手方の信頼が損なわれる。最判昭61.9.11は、本判決と同じく無効の絶対性を前提にしつつ、会社が契約を有効と扱って債務を承認し、代金の一部を払い、譲り受けた財産を販売・消費した後、契約から約9年たって初めて無効を持ち出した事案で、その主張は株主・債権者の保護のためではなく、遅れている残りの代金の支払を免れるためのものだとして、信義則に反し許されないとした。本判決の原則とこの例外は一組で覚える。

よくある誤り

定款に記載のない財産引受けは絶対的に無効であるから、成立後の会社がその無効を主張することが信義則に反して許されない場合はない（×。最判昭61.9.11は信義則による制限を認めた）

短答での問われ方

短答で直接この点を問う肢は手元の過去問には見当たらない。司法2007問38ウの前半「特段の事情のない限り無効」は、最判昭61.9.11の「特段の事情のない限り」無効を主張できるという言い回しに近いが、この肢の正誤は後半の追認の部分で決まる。無効の絶対性と信義則による制限を一組で問う肢が出たときに、追認は不可、ただし無効主張が封じられる場合はある、と切り分けられるようにしておく。

論文での書き方

事例問題で、会社が長く契約を有効として扱ってきたのに急に無効を主張している場面では、まず無効と追認不可を示し、次に無効主張の信義則違反を検討する。あてはめでは、相手方の履行の有無、会社による債務の承認・一部弁済、目的物の使用や処分、無効を言い出すまでの期間、株主・債権者が問題にしていたかを拾い、無効主張が規制の本来の目的に沿うものか、単に支払を免れるためのものかを評価する。