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有利発行を承認する決議の取消しの訴えと新株の発行後の訴えの利益

重要度 C 商法決議取消しの訴えの利益最判昭37.1.19(商)　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

有利発行を承認する決議の取消しの訴えと新株の発行後の訴えの利益（最判昭37.1.19(商)）は、株主以外の者に新株を割り当てる総会決議の取消しを求める訴えの途中で新株が発行された場合に、訴えを続ける意味（訴えの利益）が残るかが問題になった判例です。最高裁は、発行が済めば訴えの利益は失われるとし、発行前なら差止めの訴えと仮処分で争えるので株主の保護に欠けないと述べました。新株発行を争う手段の使い分けを考える出発点になる判例です。

事案

株主以外の者に新株を割り当てる決議

当時の商法では、株主以外の者に新株引受権を与えるには、株主総会の特別決議が必要とされていた（旧商法280条ノ2第2項）。既存株主の持株比率や株式の価値に影響するので、株主自身に判断させる仕組みである。現行の会社法では、公開会社であっても、引受人に特に有利な払込金額で募集株式を発行するときは株主総会の特別決議が要る（199条2項・3項、201条1項、309条2項5号）。決議に瑕疵があれば、株主は決議の日から3か月以内に決議取消しの訴えを起こせる（831条1項、当時の商法247条）。

訴えの係属中に新株が発行された

本件では、会社の株主総会で、株主以外の者に新株引受権を与える特別決議がされた。これに対し、その決議の一部の取消しを求める訴えが起こされた。ところが、訴訟が続いている間に、会社はこの決議に基づいて新株の発行を済ませてしまった。原審（東京高判昭33.9.13）は、この決議取消しの請求について訴えの利益が失われたと判断した。上告理由は、決議取消しの訴えが新株発行によって常に却下されることになれば株主の基本的な権利が守られないと主張したが、最高裁は上告を棄却した。

要点

有利発行を承認する決議の取消訴訟の係属中に新株が発行されると、決議取消しの訴えの利益は失われる。
形成の訴えは要件を満たせば訴えの利益があるのが原則だが、その後の事情の変化で利益を失うことがある。
新株発行前は差止めと仮処分で争えるので、発行後に決議取消しの訴えの利益を否定しても株主の保護に欠けない。

判旨

最高裁は、形成の訴えは法律が定める場合に限って認められるので、法定の要件を満たせば訴えの利益があるのが通常だが、「その後の事情の変化により右利益を欠くに至る場合がないわけではない」とした。そして、株主以外の者に新株引受権を与える特別決議の取消しの訴えが係属する間に、その決議に基づき「新株の発行が行われてしまつた」場合はこれに当たるとし、訴えの利益は消滅すると判断した。新株発行前であれば差止めの訴えとそれを本案とする仮処分が使えるので、株主の基本的な権益が失われるおそれはないとも述べている。

観点 1

有利発行を承認する決議の取消訴訟の係属中に新株が発行されると、決議取消しの訴えの利益は失われる。

株主以外の者に新株を割り当てる特別決議の取消しを求めていても、その決議に基づいて新株が発行されてしまえば、取消しの訴えは利益を欠き却下される。決議を取り消しても、それだけで発行済みの新株が無効になるわけではなく、取締役らの責任を追及するのに決議の取消しを先に得ておく必要もないので、取消判決を出す意味が無くなる、と一般に説明される。発行後に効力を争う手段は新株発行無効の訴え（828条1項2号）に移る。新株予約権にも発行無効の訴え（828条1項4号）が用意されているので、同じ考え方で、予約権の発行後は決議取消しの訴えの利益が失われると解されている。

よくある誤り

新株が発行されても、決議取消しの訴えの利益は失われない（×）
決議取消判決が確定すれば、その決議に基づく新株発行も当然に無効になる（×）
新株予約権の募集事項を決める決議の取消訴訟は、予約権が発行された後も訴えの利益を失わない（×）

短答での問われ方

司法試験2006年（平成18年）問50オは、有利発行の決議取消訴訟の係属中に新株が発行されても訴えの利益は失われないとする記述で、誤り。予備試験2015年（平成27年）民事訴訟法問36の肢1は同じ構造を新株予約権に置き換えたもので、誤り。商法だけでなく民事訴訟法の訴えの利益の問題として出る点に注意する。

論文での書き方

論文では、まず形成訴訟は要件を満たせば原則として訴えの利益があることを示し、次に事情の変化で取消判決の実益が無くなれば利益を欠くと述べる。そのうえで、新株発行後は取消判決を得ても発行の効力に影響しないから、争い方は新株発行無効の訴えに切り替わると整理する。決議取消事由は無効の訴えの中で無効原因になるかという形で検討し直すことになる。

この観点で解ける過去問（2肢）

司法試験 2006年第50問オ直接

株主以外の者に新株を有利発行する旨の株主総会決議取消訴訟の係属中に，その決議に基づきその第三者に新株が発行されても，決議取消しの訴えの利益は失われない。

予備試験 2015年第36問 1応用

新株予約権の募集事項の決定につき株主総会決議を要する場合において，当該決議の取消訴訟が係属中に当該新株予約権が発行されたとしても，当該訴えの利益は失われない。

観点 2

形成の訴えは要件を満たせば訴えの利益があるのが原則だが、その後の事情の変化で利益を失うことがある。

決議取消しの訴えは形成の訴えであり、法律が定めた要件を満たしていれば、原則として訴えの利益は肯定される。しかし、取消判決を出しても法律関係に意味のある変化が生じなくなった場合は、例外的に利益が失われる。本判決は最大判昭28.12.23 を引いてこの枠組みを示した。同じ枠組みで、選任された役員が全員任期満了で退任し後任が選ばれた場合（最判昭45.4.2）、同一内容の再決議が遡って効力を持つ形で確定した場合（最判平4.10.29）は、特別の事情がない限り利益が失われる。重婚を理由とする後婚の取消訴訟も、後婚が離婚で解消されれば利益を欠く。他方、計算書類の承認決議は、取り消されれば再決議が必要になるので、翌期以降の承認があっても利益は失われない（最判昭58.6.7）。

よくある誤り

形成の訴えは法定の要件を満たしている以上、その後の事情で訴えの利益を失うことはない（×）
計算書類の承認決議の取消訴訟は、次の事業年度の計算書類が承認されれば訴えの利益を失う（×）
取締役選任決議の取消訴訟は、選任された取締役が全員退任し後任が選ばれても訴えの利益を失わない（×）
婚姻取消訴訟の係属中にその婚姻が離婚で解消されても、取消しを求める訴えの利益は失われない（×）

短答での問われ方

予備試験2018年（平成30年）問19肢4と司法試験2006年（平成18年）問50イは役員の退任後に利益を欠くとする記述で正しく、予備試験2022年（令和4年）問24肢3は遡及的な再決議の確定で利益を欠くとする記述で正しい。計算書類は、利益が失われないとする司法試験2007年（平成19年）問48ウが正しく、失われるとする予備試験2024年（令和6年）問24肢4が誤り。民事訴訟法では、離婚で解消された婚姻の取消しについて利益が残るとする司法試験2009年（平成21年）問60イと予備試験2014年（平成26年）問33肢5がいずれも誤りである。

論文での書き方

原則（形成訴訟は要件充足で利益あり）と例外（事情の変化で取消しの実益が消える）を一文ずつ書き、例外に当たるかは「取消判決が確定したら何が変わるか」で判断する。取り消しても状態が変わらないなら利益なし、取り消せば再決議が必要になるなど法律関係が動くなら利益ありとあてはめる。

この観点で解ける過去問（7肢）

司法試験 2006年第50問イ応用

取締役選任の株主総会決議取消訴訟が係属中，その決議に基づき選任された取締役が任期満了により退任し，その後の株主総会の決議によって取締役が新たに選任された場合には，特段の事情がない限り，決議取消しの訴えは，訴えの利益を欠く。

予備試験 2018年第19問 4応用

判例の趣旨によれば，取締役選任の株主総会決議取消しの訴えの係属中，その決議に基づいて選任された取締役が全て任期満了により退任し，その後の株主総会の決議によって取締役が新たに選任されたときは，特別の事情のない限り，当該決議取消しの訴えは，訴えの利益を欠くこととなる。

予備試験 2022年第24問 3応用

取締役に対する退職慰労金支給の株主総会決議（第一決議）の取消しを請求する訴訟の係属中、第一決議と同一の内容を持ち、かつ、第一決議の取消しが確定した場合に遡って効力を生ずるとされる株主総会決議（第二決議）がされた場合において、第二決議について株主総会決議取消しの訴えの提起等がなく有効であることが確定したときは、特段の事情のない限り、第一決議の株主総会決議取消しの訴えは、訴えの利益を欠く。

予備試験 2024年第24問 4対比

ある事業年度に係る計算書類の承認についての株主総会の決議の取消しの訴えに係る訴訟が係属している間に、その次の事業年度に係る計算書類が株主総会において承認された場合には、特別の事情がない限り、当該決議の取消しを求める訴えの利益が失われることとなる。

司法試験 2009年第60問イ応用

重婚を理由とする後婚の取消訴訟の係属中に，後婚が離婚によって解消された場合でも，後婚の取消しを求める形成訴訟についての訴えの利益は依然として存在する。

司法試験 2007年第48問ウ対比

計算書類承認の株主総会決議の取消訴訟の係属中に，翌期以後の計算書類が承認された場合であっても，原告が勝訴すれば決議がさかのぼって無効になることから，その後にその議案につき再決議がされたなどの特別の事情のない限り，訴えの利益は失われない。

予備試験 2014年第33問 5応用

婚姻取消訴訟の係属中に，当該婚姻が離婚により解消されても，訴えの利益は失われない。

観点 3

新株発行前は差止めと仮処分で争えるので、発行後に決議取消しの訴えの利益を否定しても株主の保護に欠けない。

この判決は、発行前であれば差止めの訴えとこれを本案とする仮処分が使えることを理由に、株主の基本的な権益が失われるおそれはないとした。現行法では、法令・定款違反や著しく不公正な方法による発行で株主が不利益を受けるおそれがあれば、株主は発行をやめるよう請求できる（210条）。発行後は新株発行無効の訴えで争うが、判例上、公開会社が有利発行に必要な特別決議を欠いたことは無効原因にならないとされる（最判昭46.7.16）。他方、差止めの仮処分に違反して発行したことは無効原因になる（最判平5.12.16）。だからこそ、発行前に差止めを使うことが重要になる。

よくある誤り

新株発行後に決議取消しの訴えの利益を否定すると、株主には争う手段が残らない（×）
公開会社で有利発行に必要な特別決議を欠いた新株発行は、当然に無効原因となる（×）
差止めの仮処分命令に違反してされた新株発行も、無効原因とならない（×）

短答での問われ方

予備試験2011年（平成23年）問20アは、特に有利な払込金額での発行が特別決議を経ずにされても無効原因とならないという記述で、正しい。予備試験2024年（令和6年）問21オは、同じ場面で無効原因があるとする記述で、誤り。予備試験2011年問20オの、差止め仮処分に違反した発行も無効原因とならないという記述は誤りである。本判決の訴えの利益の判断と、無効原因の判例をセットで押さえる。

論文での書き方

有利発行の瑕疵を論じる答案では、発行前なら210条の差止め（と仮処分）、発行後なら828条1項2号の無効の訴えという時系列で救済を整理する。発行後に決議取消しを持ち出すと本判決で利益が否定されるので、無効原因の有無の問題として論じ直し、特別決議の欠缺だけでは無効にならないことまで書く。

この観点で解ける過去問（3肢）

予備試験 2011年第20問ア対比

募集株式を引き受ける者に特に有利な払込金額による募集株式の発行が株主総会の特別決議を経ないでされたことは，無効原因とならない。

予備試験 2011年第20問オ対比

募集株式の発行差止請求訴訟を本案とする募集株式の発行の差止めの仮処分命令があるにもかかわらず，その仮処分命令に違反して募集株式の発行がされたことは，無効原因とならない。

予備試験 2024年第21問オ対比

会社法上の公開会社において、代表取締役が、株主総会の特別決議を経ることなく、株主以外の者に対して特に有利な払込金額で新株を発行した場合には、当該新株発行には無効原因がある。