判例集／民法／土地の共有持分への抵当権と法定地上権

土地の共有持分への抵当権と法定地上権

重要度 B 民法法定地上権最判昭29.12.23　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約8分

土地の共有持分への抵当権と法定地上権（最判昭29.12.23）は、共有地の上に建物を持つ共有者が自分の土地持分に抵当権を設定し、それが競売されたとき、建物のために法律上当然に地上権（法定地上権）が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、共有地全体に地上権を設定するには共有者全員の同意が必要で、他の共有者の持分が本人の意思なく無視されるいわれはないとして、法定地上権の成立を否定しました。共有と法定地上権の論点の出発点となる判例で、後の判例との比較でもよく問われます。

事案

法定地上権の仕組みと共有の性質

民法388条は、土地と建物が同じ所有者に属していた状態で一方または双方に抵当権が設定され、競売の結果として土地と建物の所有者が分かれたときに、建物のために地上権が設定されたものとみなす規定である。自分の土地に自分の建物を建てている者は自分との間で利用権を設定できないから、競売で所有者が分かれた瞬間に建物が土地を使う権原を失わないよう、法律が地上権を補う。他方、土地が数人の共有であるとき、各共有者は所有権と同じ性質をもつ独立の持分を有しており、土地全体に地上権の負担を課すことは共有者全員の持分を処分するのと同じことになるから、約定で地上権を設定するには全員の同意が要る（民法251条参照）。この判決は、この二つの規律が交わる場面を扱った。

何が起きたか

最高裁が引く原審の判示によれば、事案は次のとおりである。土地は数人の共有であり、共有者の一人が他の共有者の同意を得てその土地の上に自分の建物を所有していた。この共有者が自分の土地持分に抵当権を設定し、抵当権が実行されて持分が競売に付され、別の者がその持分を取得した。土地の共有者の一人について見れば、抵当権設定の当時、建物とその敷地の持分を同じ者が有しており、競売の結果、建物の所有者と土地持分の所有者が別人になったという点で、388条の要件に当たる事由が生じている。問題は、その事由が共有者の一人についてだけ生じたにすぎないことであり、これを理由に共有土地全体に地上権が成立するのかが争われた。

訴えと下級審

訴訟は建物の収去と土地の明渡しを求めるものであった。原審の東京高裁（昭和26年2月24日判決）は、他の共有者の同意がなければ共有地全体に地上権を設定できないと前置きしながら、他の共有者の同意を得て共有地上に建物を所有する共有者が持分に抵当権を設定し、それが競売された場合は、単独所有の場合と経済的に異ならず、建物の存続を図る388条の趣旨が及ぶとして、建物の側（被上告人）が共有地に地上権を取得したと判断した。最高裁第一小法廷はこの判断を法令の解釈を誤ったものとして破棄し、事件を東京高裁に差し戻した。

要点

土地が共有で共有者の一人の持分に抵当権が設定されても法定地上権は成立しない
他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していた特段の事情があれば例外的に成立する
土地と建物がともに共有でも、土地共有者の一人の持分の競売では法定地上権は成立しない
対比：土地が単独所有で建物が共有なら、土地の抵当権の実行で法定地上権は成立する

判旨

最高裁は、各共有者が所有権と性質を同じくする独立の持分を有し、共有地全体への地上権は共有者全員の負担となるから、その設定には全員の同意が必要であり、この理は法定地上権でも同じだとした。388条の事由が土地共有者の一人についてだけ生じても、「他の共有者の意思如何に拘わらずそのものの持分までが無視さるべきいわれはない」から、共有土地に地上権は成立しない。388条が建物保護という国民経済上の要請に基づくことは認めつつ、地上権を設定したとみなされるのは土地について「完全な処分権を有する者」に限られ、他人の持分を処分する権限まで与える趣旨ではないとして、原判決を破棄差戻しとした。

観点 1

土地が共有で共有者の一人の持分に抵当権が設定されても法定地上権は成立しない

AB共有の土地上にAの単独所有の建物があり、Aが自分の土地持分に抵当権を設定して実行された場合、388条の要件はAについてだけ見れば満たされているが、共有地全体に地上権が成立すればBの持分まで地上権の負担を負うことになる。Bは何も処分していない以上、その持分が本人の意思なく制限される理由はなく、法定地上権は成立しない。388条で地上権を設定したとみなされるのは、土地について完全な処分権をもつ者に限られる。この結論は平成29年・令和3年の改正後も変わらず、判例として現行法でも通用する。

よくある誤り

AB共有地上のA所有建物について、Aの土地持分に設定した抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する（×）
388条は建物保護のための公益的規定だから、他の共有者の意思にかかわらず共有地に法定地上権が成立する（×。原審の論理を最高裁は退けた）
他の共有者が建物の所有に同意していた以上、単独所有の場合と同視して法定地上権が成立する（×。建物所有への同意は地上権の負担の容認とは別）

短答での問われ方

予備H30第6問オと司法H30第14問オで同じ文言の肢（Aの土地持分に抵当権・実行で買受人が持分取得→法定地上権成立、は誤り）が出た。土地共有・建物単独所有という配置を見たら、まず「他の共有者の持分を害するから不成立」と反応できるようにする。土地と建物のどちらが共有かで結論が逆になるので、配置を図にして確かめる癖をつける。

論文での書き方

388条の要件（設定時の建物の存在・同一所有者・抵当権の設定・競売による所有者の分離）を挙げた後、土地共有の場面では、共有地全体への地上権は共有者全員の負担となり、一部の共有者の意思で他の共有者の持分を処分できない以上、原則として法定地上権は成立しない、と理由を一文で添える。建物の側は共有者間で合意していた利用関係を主張していくことになる。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

抵当権の実行により土地と建物の所有者を異にするに至った場合、建物の存立のため法定地上権が成立する（民法388条）。その要件は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②その当時土地と建物が同一の所有者に属すること、

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（2肢）

予備試験 2018年第6問オ直接

AとBが共有する甲土地上にAが所有する乙建物があるところ，Aが甲土地の共有持分について抵当権を設定した場合において，抵当権の実行によりCがその共有持分を取得したときは，法定地上権が成立する。

司法試験 2018年第14問オ直接

観点 2

他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していた特段の事情があれば例外的に成立する

本判決は、他の共有者の同意を欠くから地上権は発生しないという理屈で否定したため、逆に他の共有者の同意があれば成立する余地を残した。後の判例はこれを受け、土地共有者の一人についてだけ388条の事由が生じても、他の共有者が持分に基づく使用収益権を事実上放棄して処分をゆだねていたなど、法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみられる特段の事情がない限り成立しない、という枠組みを固めた。最判昭44.11.4はこの特段の事情を認めて成立を肯定した例である。他方、最判平6.12.20は、共有者間の親族関係のように登記簿などで外から分からない事情で成否を決めるべきでないとし、共有者全員が共同して持分に抵当権を設定したという事実だけでは容認とはいえないとした。

よくある誤り

土地共有の場合、法定地上権は例外なく成立しない（×。他の共有者があらかじめ容認していた特段の事情があれば成立しうる）
土地共有者全員が共同して各持分に抵当権を設定していれば、他の共有者は法定地上権の発生を容認していたとみてよい（×。最判平6.12.20）
他の共有者が抵当権設定者の妻子であるという人的関係があれば特段の事情に当たる（×。外部から知りえない事情で成否を決めない）

短答での問われ方

特段の事情の有無そのものを問う肢は、材料の範囲ではまだ出ていない。予備2018年問6オ・司法2018年問14オ・司法2021年問7ウはいずれも特段の事情をうかがわせる記載が無く、原則どおり不成立で解く。ただし「土地共有なら例外なく成立しない」と言い切る肢が出れば誤りになる。成立を肯定した最判昭44.11.4と否定した最判平6.12.20を、買受人や後順位抵当権者が外から知りうる事情かどうかという観点で並べておく。

論文での書き方

規範は「他の共有者が法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができる特段の事情がない限り成立しない」と書く。あてはめでは、他の共有者が使用収益権を事実上放棄して処分をゆだねていたかを客観的事情から評価し、親族関係など外部から知りえない事情に頼らない理由（買受人などの予測と執行手続の安定）を一言添える。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

観点 3

土地と建物がともに共有でも、土地共有者の一人の持分の競売では法定地上権は成立しない

土地も建物もABの共有で、Aの土地持分に抵当権が設定され実行された場合も、法定地上権を認めればBの土地持分が地上権の負担を負うことになる点は本判決の場面と同じであり、成立しない。強制競売で土地のAの持分が売却された事案でも、他の共有者の使用収益権を本人の意思によらず害すべきでないとして、民事執行法81条の法定地上権の成立を否定した判例がある（最判平6.4.7）。土地共有者全員が建物共有者の一人の債務のために共同して各持分に抵当権を設定した事案でも、特段の事情は否定された（最判平6.12.20）。

よくある誤り

建物も土地もABの共有であれば、土地のAの持分の競売で建物のために地上権が成立する（×）
強制競売の場合は388条ではないから、土地共有でも民事執行法81条の法定地上権が当然成立する（×。最判平6.4.7）

短答での問われ方

司法R3第7問ウ（甲建物と敷地乙土地をABがそれぞれ共有、乙土地のAの持分に抵当権・実行→地上権成立、は誤り）。土地が共有であれば、建物が単独か共有かを問わず、他の土地共有者を害するという理由で原則不成立とまとめておけば、配置を変えた出題にも対応できる。

論文での書き方

土地建物ともに共有の事案でも、問題の核心は土地の側に他の共有者がいることにある、と整理して本判決の理由をそのまま及ぼす。強制競売（民事執行法81条）でも同じ考え方がとられることを付言してよい。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2021年第7問ウ応用

AとBが，甲建物及びその敷地である乙土地をそれぞれ共有していたところ，乙土地のAの共有持分に抵当権が設定された。その後，その抵当権が実行され，Cがそれを買い受けた場合，甲建物のために乙土地上に地上権が成立する。

観点 4

対比：土地が単独所有で建物が共有なら、土地の抵当権の実行で法定地上権は成立する

土地はAの単独所有、建物はABの共有で、Aが土地に抵当権を設定し実行された場合は、法定地上権が成立する（最判昭46.12.21）。土地所有者Aは、自分だけでなく建物の他の共有者Bのためにも土地の利用を認めていたといえ、地上権の負担を負うのは土地の唯一の所有者A自身であって、誰か他人の持分を害することにならないからである。建物の存続にも役立つ。本判決（土地共有→不成立）とは、負担を負わされる者が処分に関わっていたかどうかで結論が分かれる。

よくある誤り

建物がABの共有である以上、Aの単独所有の土地に設定した抵当権が実行されても法定地上権は成立しない（×。最判昭46.12.21）
土地が共有でも建物が共有でも、共有が絡めば法定地上権は一律に成立しない（×。建物共有なら成立）

短答での問われ方

司法R6第16問エ（A所有の甲土地上にAB共有の乙建物、甲土地の抵当権実行→法定地上権成立、は正しい）。本判決の肢（予備2018年問6オ・司法2018年問14オ）とは土地と建物の配置が逆なので、「土地が共有なら不成立、建物が共有なら成立」と一対で記憶する。理由は、誰の持分が地上権の負担を負うかである。

論文での書き方

共有の論点は、まず土地と建物のどちらが共有かを確認し、土地の他の共有者が害されるか否かで結論を分ける。建物共有の場合は、土地所有者が建物共有者全員のために土地利用を認めていたこと、地上権の負担を負うのが設定者自身にとどまることを理由に成立を認める。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

規範の全文と判例の位置づけは、無料のアカウントで読めます。

無料で登録して読む

この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2024年第16問エ対比

Aが所有する甲土地に抵当権が設定された当時、甲土地の上にAとBが共有する乙建物が存在していた場合において、その抵当権の実行として甲土地の競売がされたときは、法定地上権が成立する。