判例集／民法／土地の所有権移転登記の欠缺と法定地上権

土地の所有権移転登記の欠缺と法定地上権

重要度 B 民法法定地上権最判昭53.9.29　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約11分

土地の所有権移転登記の欠缺と法定地上権（最判昭53.9.29）は、土地の登記名義が前の持ち主のままの状態で建物だけに抵当権を付けた場合に、競売後の建物に法定地上権（法律上当然に生じる土地の利用権）が成立するかが問題になった判例です。最高裁は、土地と建物が実際に同じ人の所有であれば、土地の登記を移していなくても法定地上権は成立するとした原審の判断を是認しました。民法388条の同一所有者の要件を登記名義でなく実際の所有関係で見る判例として位置づけられます。

事案

法定地上権という仕組み

土地と建物は別々の不動産であり、別々に抵当権を設定できる。同じ人が土地と建物を持っている間は、自分の土地に自分のための利用権を設定することができない。そのため、建物だけ、または土地だけに抵当権を付けて競売されると、建物の買受人と土地の所有者が別人になり、建物が土地を使う権原を欠くことになる。これを放置すると建物は取り壊すしかなくなり、社会経済上の損失が大きいうえ、建物に担保をとった者の期待にも反する。民法388条は、抵当権の設定当時に土地の上に建物があり、土地と建物が同一の所有者に属していた場合に、競売で所有者が分かれたときは、建物のために地上権が設定されたものとみなすと定めている（強制競売については民事執行法81条が同じ仕組みを置く）。本件で問われたのは、この「同一の所有者に属する」という要件を、登記簿上の名義で見るのか、実際の所有関係で見るのかである。

何が起きたか

Dは、ある建物とその敷地である土地をともに所有していた。ただし、土地についてはDへの所有権移転登記がされておらず、登記簿を見るかぎりDは土地の所有者として現れていなかった。この状態で、DはE合資会社のために建物だけに抵当権を設定した。のちにこの抵当権が実行されて建物が競売にかけられ、被上告人が建物を競落した。建物は被上告人のものとなり、敷地を使う権原は建物と一緒に当然についてくるわけではないから、被上告人がこの土地の上に建物を持ち続けられるかどうかが問題となった。

訴えと下級審の判断

事件名は「建物収去等土地明渡」であり、建物を競落した被上告人が敷地を使い続けられるかが争われた。原審の大阪高裁（昭53.1.26判決）は、抵当権設定当時に建物と土地がともにDの所有に属していたと認定し、土地についてDへの所有権移転登記がされていなかったとしても、建物を競落した被上告人は法定地上権を取得すると判断した。これを不服とする上告人が上告し、最高裁第二小法廷が判断を示した。

要点

同一所有者要件は実体上の所有関係で判断し、土地の登記名義が前主のままでも法定地上権は成立する
建物に登記がなくても、土地の登記が移っていなくても、実際に同一人の所有であれば法定地上権は成立する
建物の存在と同一所有者の要件は、抵当権設定当時を基準に判断する
土地の抵当権が複数あるときは一番抵当権の設定時を基準とし、建物の抵当権では後順位の設定時に同一所有であれば成立する

判旨

上告棄却（裁判官全員一致）。最高裁は、建物に抵当権を設定した当時、建物とその敷地が「ともに」設定者の所有に属していたが、土地については「所有権移転登記を経由していなかつた」という事実関係のもとで、建物を競落した者が「法定地上権を取得するものとした原審の判断は、正当として是認することができ」るとした。判決は理由を詳しく述べず、建物の側の登記が整っていない場合に成立を認めた最判昭48.9.18を参照するにとどまる。388条の同一所有者の要件は、登記名義ではなく実際の所有関係で判断するというのが本判決の示した準則である。建物に担保をとる者は敷地の所有関係を調べて実際の持ち主を知ることができ、設定者の側が自分の登記の不備を理由に成立を否定するのは筋が通らない、と説明されている。

観点 1

同一所有者要件は実体上の所有関係で判断し、土地の登記名義が前主のままでも法定地上権は成立する

388条の「同一の所有者に属する」かどうかは、抵当権設定当時の実際の所有関係で決まる。土地と建物を実際に同じ人が所有していれば、土地の所有権移転登記をしておらず登記簿上は前の所有者の名義のままであっても、建物の抵当権の実行で建物を取得した者は法定地上権を取得する。建物に抵当権をとる者は、敷地が誰のもので、どんな権原で使われているかを調べるのが通常であり、実際の所有者を知ったうえで法定地上権の成立を見込んで担保価値を評価している。成立を認めても誰にも不意打ちにならず、否定すればかえって抵当権者と買受人の期待を裏切る。平成29年の債権法改正などでも388条の内容とこの準則は変わっておらず、現行法でもそのまま妥当する。

よくある誤り

土地の所有権移転登記をしていなかったときは、建物に設定された抵当権の実行により建物が買い受けられても、法定地上権は成立しない（×）
土地の登記名義が前所有者のままであるときは、土地と建物が同一の所有者に属するとはいえないから、法定地上権は成立しない（×）
同一の所有者に属するかどうかは、抵当権設定当時の登記簿上の名義を基準に判断する（×。実際の所有関係で判断する）

短答での問われ方

本判決の事案をそのまま肢にした出題が繰り返されている。司法 H30 第14問エと予備 H30 第6問エ（共通問題）は「土地の所有権移転登記をしていなかった」場合に「法定地上権は成立しない」とする×の肢、司法 R4 第15問オは「登記名義が前所有者Bのままであったとしても」成立するという○の肢である。同じ知識が結論を裏返した形で出るので、「登記がない→成立しない」という直感を捨て、肢の末尾が「成立する」か「成立しない」かを必ず確かめる。

論文での書き方

388条の要件②（設定当時の同一所有）のあてはめで使う。規範は「同一の所有者に属するかは実体上の所有関係により判断し、登記の具備は要しない（最判昭53.9.29）」と一文で示し、理由として、抵当権を取得する者は敷地の所有関係・利用関係を調査して実際の所有者を知り得ること、設定者の側が自分の登記の不備を理由に成立を否定するのは許されないことを添える。あてはめでは、設定当時に実際に誰が土地と建物を所有していたかを事実から認定する。射程は登記名義だけが食い違う場面であり、設定当時に実際の所有者が別人であった事案には及ばない。

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法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

抵当権の実行により土地と建物の所有者を異にするに至った場合、建物の存立のため法定地上権が成立する（民法388条）。その要件は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在すること、②その当時土地と建物が同一の所有者に属すること、

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この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2018年第14問エ直接

Aが甲土地及びその上の乙建物を所有しているが，甲土地の所有権移転登記をしていなかったところ，乙建物に抵当権が設定され，抵当権の実行によりBが乙建物を取得したときは，法定地上権は成立しない。

予備試験 2018年第6問エ直接

司法試験 2022年第15問オ直接

Aが甲土地及びその土地上の乙建物を所有していた。この場合において、甲土地の登記名義が前所有者Bのままであったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。

観点 2

建物に登記がなくても、土地の登記が移っていなくても、実際に同一人の所有であれば法定地上権は成立する

登記が欠けている場面は二つある。一つは土地に抵当権が設定された当時、地上の建物に所有権の登記がなかった場合で、古くから成立が認められている（大判昭14.12.19）。土地に抵当権をとる者は現地を見れば建物があることを知ることができ、競売になれば建物のために法定地上権が生じることを予期すべきだからである。もう一つが本判決の場面で、建物に抵当権を設定した者が敷地の所有権移転登記を受けていなかった場合である。本判決は、建物の側の登記が整っていない事案で成立を認めた最判昭48.9.18を参照して、こちらも成立するとした。建物の存在も同一所有も、登記の有無ではなく現実の状態で判断するという点で一貫している。

よくある誤り

土地に抵当権が設定された当時、地上の建物について所有権の登記をしていなかったときは、土地の競売により法定地上権は成立しない（×）
法定地上権が成立するには、抵当権設定当時に土地と建物の双方について設定者名義の登記がされていなければならない（×）
建物に登記がない場合は成立するが、土地の所有権移転登記がない場合は同一の所有者に属するといえず成立しない（×。どちらの場合も成立する）

短答での問われ方

司法 H26 第15問肢3 は、甲土地に抵当権が設定された当時、所有者Aが地上の乙建物の「所有権の登記をしていなかったとき」は法定地上権が成立しないとする×の肢で、大判昭14.12.19の場面である。土地の登記が欠ける本判決の肢（司法 H30 第14問エ・司法 R4 第15問オ）と対にして、どちらの登記が欠けていても成立すると整理しておけば、土地抵当・建物抵当のどちらの形で出ても解ける。

論文での書き方

相手方が「登記がない」ことを理由に法定地上権を否定してきた場面で使う。388条は要件として登記の具備を求めておらず、建物の存在と同一所有は抵当権設定当時の現実の状態で判断すると規範を示す。理由は、抵当権を取得する者は現地と権利関係を調査して建物の存在と実際の所有者を知り得るので、成立を認めても不測の損害を与えないことである。あてはめでは、設定当時に建物が現に存在し、実際に同一人が所有していたことを認定すれば足りる。

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この観点で解ける過去問（1肢）

司法試験 2014年第15問 3応用

Aが所有する甲土地上に，A所有の乙建物が存在し，その後，甲土地にBのための抵当権が設定され，抵当権が実行された結果，Cが甲土地の所有者になった場合，Aが乙建物の所有権の登記をしていなかったときは，甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。

観点 3

建物の存在と同一所有者の要件は、抵当権設定当時を基準に判断する

本判決も「抵当権を設定した当時」に建物と土地がともに設定者の所有に属していたことを確かめて成立を認めている。基準時は抵当権の設定時であり、競売の時ではない。設定時に同一人の所有であれば、その後に土地または建物が第三者に譲渡されて所有者が分かれても、競売により法定地上権は成立する（大連判大12.12.14）。逆に、設定時に土地と建物の所有者が別人であれば、競売までに同じ人の物になっていても成立しない（最判昭44.2.14）。借地上の建物に抵当権が設定されていた場合は、建物のための借地権が抵当権の効力に服して存続するので、法定地上権を新たに認める必要もない。また、設定時に更地であれば、抵当権者が建物の築造をあらかじめ承諾していても成立しない（最判昭36.2.10）。

よくある誤り

借地上の建物に抵当権が設定された後、土地の所有者がその建物を取得して土地と建物が同一人の所有となった場合、抵当権の実行により法定地上権が成立する（×）
土地に抵当権を設定した後に地上の建物が第三者に譲渡され、土地と建物の所有者が異なるに至ったときは、土地の競売により法定地上権は成立しない（×）
更地に抵当権を設定する際に抵当権者が建物の築造をあらかじめ承諾していれば、その後に築造された建物のために法定地上権が成立する（×）

短答での問われ方

司法 R4 第15問ア（土地に抵当権を設定した後に建物を譲渡しても成立、○）・イ（借地上の建物に抵当権を設定した後に土地所有者が建物を取得しても成立するとした点が誤り、×）、司法 H21 第15問肢2（使用借主の建物を土地所有者が相続しても不成立、○）・肢4（設定後に建物を譲渡して賃貸借を結んでも成立、○）、司法 H20 第14問ウ（借地上の建物に抵当権を設定した後、建物を土地所有者に売っても不成立、○）が典型である。更地の場合は司法 H21 第15問肢1 と司法 H26 第15問肢1（抵当権者の承諾があっても不成立、○）で問われた。本判決の事案も「設定当時に同一所有」という形をとっており、基準時とあわせて押さえる。

論文での書き方

建物の存在と同一所有の判断基準時は抵当権設定時であると規範に置き、理由として、抵当権者は設定時の状態を前提に担保価値を評価していることを挙げる。あてはめでは設定時の所有関係を認定し、その後の譲渡や相続は結論を左右しないと書く。設定時に別人の所有であった建物抵当の事案では、建物の借地権が抵当権の効力に服しており、後に土地と建物が同一人に帰しても混同の例外（179条1項ただし書の類推）として消滅しないから、法定地上権を認める必要がないと論じる。

論証カードランク A

法定地上権の成否（388条・判断基準時・共有・再築）

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この観点で解ける過去問（7肢）

司法試験 2022年第15問ア応用

甲土地及びその土地上の乙建物を所有していたAが、甲土地に抵当権を設定した後に、乙建物を第三者に譲渡した。その後、抵当権が実行されCが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。

司法試験 2022年第15問イ応用

A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが乙建物に抵当権を設定した後、Aが乙建物の所有権を取得した。その後、抵当権が実行されCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。

司法試験 2009年第15問 2応用

Aが所有する土地上に，土地の使用借主であるDが所有する建物が建てられ，続けて，土地にBのための抵当権が設定され，さらに，Dが死亡したためDの単独相続人であるAが建物を相続した後，抵当権が実行された結果，Cが土地の所有者になった場合，土地に建物のための法定地上権は成立しない。

司法試験 2009年第15問 4応用

Aが所有する土地上に，A所有の建物が建てられ，続けて，土地にBのための抵当権が設定され，さらに，AがDに対し建物を譲渡するとともに，AD間で土地の賃貸借契約が締結された後，抵当権が実行された結果，Cが土地の所有者になった場合，土地に建物のための法定地上権が成立する。

司法試験 2008年第14問ウ応用

AがBに対し，甲建物を売り渡した後，抵当権が実行され，甲建物をEが買い受けた場合，法定地上権は成立しない。

司法試験 2009年第15問 1対比

Aが所有する土地に，その更地としての評価に基づき，Bのための抵当権が設定され，続けて，土地上にA所有の建物が建てられた後，抵当権が実行された結果，Cが土地の所有者になった場合，土地に建物のための法定地上権は成立しない。

司法試験 2014年第15問 1対比

Aが所有する甲土地に，その更地としての評価に基づき，Bのための抵当権が設定され，その後，甲土地上にA所有の乙建物が建てられた後，抵当権が実行された結果，Cが甲土地の所有者になった場合，Bが抵当権設定時，甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても，甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。

観点 4

土地の抵当権が複数あるときは一番抵当権の設定時を基準とし、建物の抵当権では後順位の設定時に同一所有であれば成立する

抵当権が複数あると、どの設定時を基準にするかが問題となる。土地の抵当権では一番抵当権の設定時が基準であり、その時に更地であった場合（最判昭47.11.2）や所有者が別人であった場合（最判平2.1.22）は、二番抵当権の設定時に要件がそろっていても成立しない。成立を認めると、法定地上権の負担がないものとして一番抵当権者が把握した担保価値を損なうからである。ただし、先順位抵当権が弁済などで消滅した後に後順位抵当権が実行されたときは、後順位の設定時を基準にする（最判平19.7.6）。建物の抵当権では、一番抵当権の設定時に所有者が別人でも、同一人の所有となった後に二番抵当権が設定されていれば、一番抵当権の実行であっても成立する（大判昭14.7.26）。建物の一番抵当権者にも有利だからである。

よくある誤り

更地に第一順位の抵当権が設定された後に建物が建築され、第二順位の抵当権が設定された場合、第二順位の抵当権の実行であれば法定地上権が成立する（×）
土地の第一順位の抵当権の設定時に土地と建物の所有者が別人でも、同一人の所有となった後に設定された第二順位の抵当権が実行されたときは、法定地上権が成立する（×。一番抵当権が存続している以上、成立しない）
土地の先順位抵当権が弁済により消滅した後でも、その設定時に所有者が別人であった以上、後順位抵当権の実行により法定地上権は成立しない（×）
建物の第一順位の抵当権の設定時に土地と建物の所有者が別人であった以上、同一人の所有となった後に第二順位の抵当権が設定されても、第一順位の抵当権の実行では法定地上権は成立しない（×）

短答での問われ方

司法 H30 第14問・予備 H30 第6問は、本判決の肢（エ）と並べて、更地への一番抵当（イ、不成立とする○）と先順位抵当権が弁済で消滅した後の後順位実行（ウ、成立とする○）を出している。司法 H26 第15問肢2 は一番抵当権者の承諾を受けて建物を建てた事案で成立するとした×の肢、司法 H24 第13問肢3 は最判平19.7.6の結論をそのまま書いた○の肢である。司法 R4 第15問は、土地の一番抵当権が残ったまま二番抵当権を実行した場合に成立するとした×の肢（ウ）と、建物の一番抵当権が実行された場合でも二番抵当権の設定時に同一所有なら成立するという○の肢（エ）を並べた。土地と建物で結論が分かれる理由を、一番抵当権者の利益から説明できるようにしておく。

論文での書き方

土地抵当では「一番抵当権者が把握した担保価値を害さないこと」を理由に一番抵当権の設定時を基準とすると規範を立てる。先順位抵当権が消滅していた事案では、後順位抵当権者は順位上昇の利益と法定地上権の負担の両方を予測して担保余力を評価すべきであったから不測の損害はないとして、後順位の設定時を基準にする。建物抵当では、法定地上権の成立が一番抵当権者の把握した担保価値を損なわず、むしろ高めることを理由に、後順位抵当権の設定時に同一所有であれば成立を認める。あてはめでは、どの不動産の抵当権か、先順位が残っているかを最初に確定する。

論証カードランク A

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この観点で解ける過去問（8肢）

司法試験 2018年第14問イ対比

Aが所有する更地の甲土地に第一順位の抵当権が設定された後，甲土地上にAが所有する乙建物が建築され，甲土地に第二順位の抵当権が設定された場合において，第二順位の抵当権の実行によりBが甲土地を取得したときは，法定地上権は成立しない。

予備試験 2018年第6問イ対比

司法試験 2018年第14問ウ対比

Aが所有する甲土地上にBが所有する乙建物があるところ，甲土地にCのために第一順位の抵当権が設定された後，Bが甲土地の所有権を取得し，甲土地にDのために第二順位の抵当権を設定した場合において，Cの抵当権が弁済により消滅し，その後，Dの抵当権の実行によりEが甲土地を取得したときは，法定地上権が成立する。

予備試験 2018年第6問ウ対比

司法試験 2012年第13問 3対比

建物が存する土地を目的として，先順位の甲抵当権及びこれと抵当権者を異にする後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が被担保債権の弁済により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立する。

司法試験 2014年第15問 2対比

Aが所有する甲土地に，Bのための第一順位の抵当権が設定され，その後，Bの承諾を受けて甲土地上にA所有の乙建物が建てられ，さらに，甲土地にCのための第二順位の抵当権が設定された後，Cの申立てに基づいて甲土地の抵当権が実行された結果，Dが甲土地の所有者になった場合，甲土地に乙建物のための法定地上権が成立する。

司法試験 2022年第15問ウ対比

A所有の甲土地を賃借してその土地上にBが乙建物を所有していたところ、Aが甲土地に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をBに譲渡し、次いでBが甲土地に第二順位の抵当権を設定した。その後、第二順位の抵当権が実行され、Cが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。

司法試験 2022年第15問エ対比

A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが、乙建物に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をAから譲り受け、次いで乙建物に第二順位の抵当権を設定した。その後、第一順位の抵当権が実行され、Cが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。