職業選択の自由と営業の自由｜22条1項の違憲審査基準
憲法22条1項の職業選択の自由と営業の自由を解説。規制目的二分論、薬事法違憲判決、小売市場事件の判例法理を体系的に整理します。
この記事のポイント
職業選択の自由（憲法22条1項）は営業の自由を含み、経済的自由の中核をなす権利である。判例は規制目的二分論を採用し、消極目的規制には「厳格な合理性の基準」、積極目的規制には「明白性の基準」を適用する。薬事法違憲判決と小売市場事件が二つの柱であり、この枠組みの理解は司法試験の答案構成に不可欠である。
職業選択の自由の保障範囲
22条1項の趣旨
何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
― 日本国憲法 第22条第1項
22条1項は「職業選択の自由」を保障するが、判例はこれに営業の自由（選択した職業を遂行する自由）も含まれると解している。
営業の自由の根拠
営業の自由の憲法上の根拠については、(1)22条1項に含まれるとする見解（通説・判例）と、(2)29条1項の財産権の保障に求める見解がある。薬事法違憲判決（最大判昭50.4.30） は、「職業は、自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに、分業社会においては、これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有」するとし、22条1項が営業の自由を含む旨を明らかにした。
規制目的二分論
消極目的規制と積極目的規制
職業の自由に対する規制は、その目的に応じて以下の2つに分類される。
規制類型 目的 審査基準 代表判例 消極目的規制（警察的規制） 国民の生命・健康・安全への危険の防止 厳格な合理性の基準 薬事法違憲判決 積極目的規制（政策的規制） 社会経済政策の実現、弱者保護 明白性の基準 小売市場事件規制態様による区別
規制態様も審査基準の選択に影響を与える。
- 許可制: 営業活動自体を事前に禁止し、許可を得た者のみに認める（強い規制）
- 届出制: 届出を義務づけるが、届出により当然に営業可能（弱い規制）
- 資格制: 一定の資格を要求するが、資格取得は本人の努力で可能
- 特許制: 公益事業等について行政庁が特に許可を与える
主要判例
小売市場事件（最大判昭47.11.22）― 積極目的規制
小売市場の開設について距離制限を定めた小売商業調整特別措置法の合憲性が争われた。
最高裁は、この規制が中小企業の保護という積極的な社会経済政策目的に基づくものであるとし、以下のように判示した。
個人の経済活動に対する法的規制措置については、立法府の政策的、技術的な裁量に委ねるほかはなく、裁判所は、立法府の判断が著しく不合理であることが明白である場合に限って、これを違憲として、その効力を否定することができる
この「明白性の基準」（明白の原則）は、積極目的規制に対する司法審査の基準として確立された。立法府の広い裁量を尊重する緩やかな基準である。
薬事法違憲判決（最大判昭50.4.30）― 消極目的規制
薬局の開設について距離制限を定めた薬事法6条2項・4項の合憲性が争われた。
最高裁は、薬局の距離制限が不良医薬品の供給防止という消極的・警察的目的に基づくものであるとし、以下のように判示した。
許可制は、狭義における職業選択の自由そのものに制約を課するもので、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する
そして、距離制限は不良医薬品の供給防止という目的と合理的関連性を欠くとして、違憲無効と判断した。この「厳格な合理性の基準」は、規制の必要性と合理性を立法事実に基づいて実質的に審査するものである。
公衆浴場事件（最判平元.1.20）
公衆浴場の距離制限について、最高裁は合憲と判断した。距離制限の目的は、公衆浴場が国民の日常生活に必要不可欠な施設であることから、適正配置を通じた経営の安定にあるとされ、積極目的規制に位置づけられた。
酒類販売免許制事件（最判平4.12.15）
酒類販売免許制の合憲性が争われた事案で、最高裁は、租税の適正かつ確実な賦課徴収という目的は消極目的とも積極目的とも異なる財政目的であるとし、「必要性と合理性についての立法府の判断が、政策的、技術的な裁量の範囲を逸脱するもので著しく不合理なものでない限り」合憲であるとした。
規制目的二分論への批判
学説からの批判
規制目的二分論に対しては、以下の批判がある。
- 目的の複合性: 現実の規制立法は消極目的と積極目的が混在していることが多く、二分論では適切に分類できない場合がある
- 目的による審査基準の固定化: 積極目的規制であっても職業の自由に対する重大な制約であれば厳格な審査が必要ではないか
- 立法裁量の過大な尊重: 積極目的規制に対する明白性の基準は、事実上、司法審査を放棄するに等しい
これらの批判を受けて、近時の学説では、規制の目的だけでなく規制の態様（許可制か届出制か等）も考慮して審査基準を設定すべきとする見解が有力である。
判例の展開
判例自身も、酒類販売免許制事件において二分論の枠に収まらない判断を示しており、目的二分論の相対化が進んでいる。
よくある質問
Q1: 営業の自由は22条1項と29条のどちらで保障されますか
通説・判例は22条1項に含まれると解している。営業活動は職業活動の遂行そのものであり、職業選択の自由の保障が営業の自由まで及ぶと理解されている。29条は営業活動に用いる財産の保障として補充的に機能する。
Q2: 規制目的二分論は答案でどう使いますか
答案では、まず当該規制の目的を認定し（消極目的か積極目的か）、それに応じた審査基準を設定したうえで、目的の正当性と手段の合理性（必要性・相当性）を検討する。目的の分類が困難な場合は、規制態様も考慮して審査基準を設定すべきである。
Q3: 薬事法違憲判決で違憲とされたのはなぜですか
距離制限によって薬局の偏在を防止しても、不良医薬品の供給防止（消極目的）には直接つながらないとされたためである。薬局が競争にさらされることで不良医薬品が供給されるという因果関係は、立法事実として十分に裏付けられていないと判断された。
Q4: 規制目的二分論を採らない場合、どのように審査基準を設定しますか
規制の目的と手段の両面を考慮し、(1)規制される権利の性質と重要性、(2)規制の態様と程度、(3)規制目的の重要性を総合的に衡量して審査基準を設定する。これは比例原則に基づくアプローチであり、近時の学説で支持が広がっている。
関連条文
何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
― 日本国憲法 第22条第1項
まとめ
職業選択の自由（22条1項）は営業の自由を含み、判例は規制目的二分論により消極目的規制に厳格な合理性の基準、積極目的規制に明白性の基準を適用する。薬事法違憲判決は消極目的規制における立法事実の審査の重要性を示し、小売市場事件は積極目的規制における立法裁量の尊重を示した。規制目的二分論には批判もあるが、答案では基本的な枠組みとして依然として重要であり、規制態様も加味した審査基準の設定が求められる。