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親権者の一方と子の利益が相反する場合の代理方法

重要度 A 民法利益相反行為最判昭35.2.25　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約6分

親権者の一方と子の利益が相反する場合の代理方法（最判昭35.2.25）は、父の債務を払うために父母が子の不動産を譲渡したとき、子を誰がどう代理すべきかが問題になった判例です。最高裁は、利益が相反する親権者は家庭裁判所に特別代理人の選任を求め、その特別代理人と利益相反のない他方の親権者が共同して子を代理すべきだとし、この手続を欠く譲渡を無効としました。親子の利益相反行為（民法826条）で、どの代理方法を判例が採ったかを問う論点の基本となる判例です。

事案

親権者の代理権と利益相反の制限

未成年の子の財産に関する法律行為は、親権者が子を代理して行う（民法824条本文）。父母が婚姻中であれば親権は父母が共同して行使し、父母の一方が親権を行えないときに限って他方が単独で行う（民法818条3項）。ただし、親権者と子の利益が相反する行為については親権者の代理権が制限され、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（民法826条1項）。父母の双方と子の利益が相反する場合や単独親権の場合は特別代理人が代わりに代理すればよいが、共同親権者の一方とだけ利益が相反する場合に、誰が子を代理するのかは条文から明らかでない。

父の債務の代物弁済に子の不動産を譲渡した

未成年者Xは土地建物（本件不動産）を所有していた。Xの父AはY1に債務を負っていた。第一審の認定によれば、問題となった事業の主体は父AであってXではなかった。AはXの母Bとともに親権者としてXを代理し、この債務の代物弁済として本件不動産をY1に譲渡し、売買を原因とする所有権移転登記がされた。その後、Y2銀行がY1から本件不動産に根抵当権の設定を受け、登記を得た。特別代理人の選任はされていなかった。

子の抹消登記請求と下級審の判断

Xは、本件譲渡はAとXの利益相反行為であり、Bも特別代理人と共同して代理したのではないから無権代理であるとして、Y1に所有権移転登記の、Y2に根抵当権設定登記の抹消を求めた。第一審・原審ともXの請求を認めたが、子を代理すべき方法については、第一審が特別代理人の単独代理とし、原審は利益相反関係にない親権者と特別代理人の共同代理とした。Y1・Y2は、他方の親権者が単独で代理できるから特別代理人は不要であるとして上告した。

要点

共同親権者の一方とだけ子の利益が相反するときは、特別代理人を選任し、その特別代理人と他方の親権者が共同して子を代理する
一方の親権者が特定の行為で代理権を制限されても、父母の一方が親権を行うことができないときには当たらず、他方は単独で代理できない
親権者の債務の弁済に子の不動産を充てる行為は利益相反行為に当たり、特別代理人を欠く代理は無権代理となる

判旨

最高裁は上告を棄却した。共同親権者の一方と子の利益が相反する本件のような場合には、「利益相反の関係にある親権者は特別代理人の選任を求め、特別代理人と利益相反の関係にない親権者と共同して代理行為をなすべきものとする」原判決の見解を正当とし、他方の親権者が単独で代理すれば足りるとする上告人の立場を退けた（共同代理説）。また、事業の主体は父であって子ではないから、父の債務の弁済に子の不動産を充てる本件譲渡は民法826条1項の利益相反行為に当たり、代理権のない者がした行為として無効であるとした原審の判断も是認した。

観点 1

共同親権者の一方とだけ子の利益が相反するときは、特別代理人を選任し、その特別代理人と他方の親権者が共同して子を代理する

父と子の利益が相反しても、母の代理権まで当然に失われるわけではない。他方で母は夫と利害を共にしやすく、母一人に任せると子の利益が守られないおそれがある。そこで判例は、利益相反の関係にある親権者が家庭裁判所に特別代理人の選任を求め、選ばれた特別代理人と利益相反関係にない親権者とが二人で子を代理する方法によるべきだとした。母だけの単独代理でも、特別代理人だけの単独代理でもない。これに対し、父母の双方と利益が相反する場合や単独親権者と利益が相反する場合は、特別代理人が単独で子を代理する。

よくある誤り

父と子の利益が相反する場合、母が親権者として単独で子を代理する（×。特別代理人と母の共同代理）
共同親権者の一方と利益が相反する場合、特別代理人が単独で子を代理し、他方の親権者は関与しない（×。他方親権者も共同して代理する）
他方の親権者が代理できる以上、特別代理人を選任する必要はない（×。選任を要する）

短答での問われ方

司法2020年問31オ（母の単独代理を要するとする×肢）、司法2007年問2の4（共同代理とする○肢）、司法2009年問33イ（父の債務の担保に子の不動産を供する場面で特別代理人と母の共同代理とする○肢）。三つの代理方法のどれを判例が採ったかを、言い換えて繰り返し問う。

論文での書き方

父母の一方と子の利益が相反する事案では、まず利益相反行為該当性を外形から認定し、次に代理方法として「特別代理人を選任し、利益相反関係にない親権者と共同して代理すべき」と書く。母だけで締結された契約は代理権の要件を欠き、無権代理（113条）として処理する流れにつなげる。

この観点で解ける過去問（3肢）

司法試験 2020年第31問オ直接

父母が共に親権者である場合に，父とその子との利益が相反する行為をするには，母が親権者として単独でその子のための代理行為をする必要がある。

司法試験 2007年第2問 4直接

未成年の子と親権者である父母の一方に利益相反関係があるときは，利益相反関係のない親権者と家庭裁判所で選任された特別代理人とが共同して子のための代理行為をなすべきである。

司法試験 2009年第33問イ直接

父母が共同で親権を行う子の所有する不動産を，父の債務の担保に供するためには，特別代理人を選任して，その特別代理人と母が共同で子の代理をする。

観点 2

一方の親権者が特定の行為で代理権を制限されても、父母の一方が親権を行うことができないときには当たらず、他方は単独で代理できない

他方の親権者が単独で代理できるとする立場は、利益相反で父の代理権が制限される場合も、父母の一方が親権を行うことができないとき（民法818条3項ただし書）に含まれると考える。本判決は理由を詳しく述べずにこの立場を退けたが、結論は次のように説明できる。同項は親権の共同行使という一般的な原則を定めた規定であり、ただし書が想定するのは、疾病や長期不在のほか後見開始や親権喪失のように親権の行使が全般的にできなくなる場合である。特定の行為についてだけ代理権が制限される利益相反の場面はこれに当たらず、民法826条1項の特別代理人の選任が必要になる。実質的にも、夫婦は利害を共にしやすく、特別代理人は親権者の推す人物になりがちなので、両者を関与させて子を守る意味がある。

よくある誤り

利益相反により一方の親権者の代理権が制限される場合は、父母の一方が親権を行うことができないときに当たり、他方が単独で親権を行う（×）

短答での問われ方

条文構造を正面から問う肢は少ないが、司法2020年問31オや司法2007年問2の4の背後にある理由づけである。他方親権者単独代理説が818条3項ただし書を根拠にする点を押さえると、言い換えられた肢にも対応できる。

論文での書き方

論文では「818条3項ただし書は親権行使の一般原則に関する規定であり、特定の行為についての代理権の制限はこれに当たらない。したがって826条1項により特別代理人を選任すべきであり、子の利益保護のため他方親権者と共同して代理させるべき」と短く示せば足りる。三説の対立を長く書く必要はない。

観点 3

親権者の債務の弁済に子の不動産を充てる行為は利益相反行為に当たり、特別代理人を欠く代理は無権代理となる

本件では、事業の主体は父であって子ではないから、父の債務の代物弁済として子の不動産を譲渡する行為は、子の財産で父の債務が消える関係にあり、利益相反行為に当たるとされた。利益相反に当たるかは、親権者の動機や実際の効果ではなく、行為の外形から客観的に判断するのが判例である。そのため、第三者の債務（親権者が代表者を務める会社の債務を含む）のために子だけが保証や担保提供をしても、利益相反には当たらない。利益相反行為を親権者が特別代理人なしに代理すると、その行為は代理権のない者による行為となり、通謀虚偽表示とは異なる無権代理として子に効果が帰属しない。もっとも無権代理であるから、子は成年に達した後に追認して有効とすることができる（民法113条・116条）。

よくある誤り