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後見人（親権者）が自らの相続放棄と同時にする被後見人の相続放棄と利益相反

重要度 B 民法利益相反行為最判昭53.2.24(民2)　最高裁判所更新 2026/11/12 読了約7分

後見人（親権者）が自らの相続放棄と同時にする被後見人の相続放棄と利益相反（最判昭53.2.24(民2)）は、相続人でもある後見人が未成年の子ら全員を代理して相続放棄をすることが、後見人と子の利益がぶつかる行為（利益相反行為）に当たるかが問題になった判例です。最高裁は、相手方のいない相続放棄も利益相反行為に当たりうるとしつつ、後見人が先に自ら放棄した後や同時に子ら全員の放棄をするときは、行為の性質上利益相反にならないとしました。放棄の順序で結論が分かれる点が問われる判例です。

事案

法の仕組み：利益相反行為と相続放棄

親権者と子の利益が相反する行為や、親権に服する子どうしの利益が相反する行為については、親権者は代理できず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならない（民法826条1項・2項）。後見人にも準用される（860条本文）。他方、相続の放棄をした者は初めから相続人でなかったものとみなされ（939条）、放棄は家庭裁判所への申述によってする相手方のない単独行為である（938条）。大判明44.7.10は、そのため放棄に利益相反の問題は生じないとしていた。

何が起きたか：異母きょうだいの後見人が4人を代理して放棄

昭和23年2月26日にDが死亡した。相続人は、先妻Eとの間の成年の子F、Gら7名と、後妻Hとの間の未成年の子4名（被上告人ら）の計11名であった。被上告人らの後見人には、先妻の子の1人であるGが選任された。同年5月10日、Gの名義で、宇都宮家庭裁判所に被上告人ら4名の相続放棄の申述がされ、同月17日に受理された。先妻の子のうちGら6名も相続を放棄し、放棄しなかったのはFだけであった。

訴えと原審の判断

被上告人らは、Gが代理してした放棄は利益相反行為で無効であり、自分たちはなお相続人であるとして、上告人に相続回復を求めた。原審（東京高判昭49.12.26）は、後見人が共同相続人である被後見人を代理してする相続放棄は、後見人自身と被後見人全員が放棄する場合でも常に利益相反行為に当たるという見解をとった。そのため、Gの放棄と被上告人らの放棄のどちらが先にされたかを確かめないまま、放棄を無効として請求を認容した。上告人が上告した。

要点

相続放棄は相手方のない単独行為だが、それだけで826条の利益相反行為から外れるわけではない
後見人や親権者が自ら先に又は同時に放棄し、そのうえで被代理人全員を代理して放棄すれば、利益相反行為に当たらず全員の放棄が有効となる
数人の子を代理する遺産分割協議は親権者の意図や結果を問わず利益相反に当たり、全員そろっての放棄とは結論が分かれる

判旨

破棄差戻し。最高裁はまず、共同相続人の一部が放棄すれば他の相続人の相続分が増えるから、両者は「利益が相反する関係にあることが明らか」であり、826条（860条で準用）は108条と違って相手方のある行為に限る趣旨ではないとして、相続放棄も利益相反行為に当たりうるとした（大判明44.7.10を変更）。そのうえで、後見人が「まずみずからの相続の放棄をしたのちに被後見人全員を代理してその相続の放棄をしたとき」や両者が同時にされたときは、「その行為の客観的性質からみて」後見人と被後見人の間でも被後見人相互の間でも利益相反行為にならないとし、放棄の時期を審理させるため差し戻した。

観点 1

相続放棄は相手方のない単独行為だが、それだけで826条の利益相反行為から外れるわけではない

共同相続人の一部が放棄をすると、その者は初めから相続人でなかったことになり、残りの相続人の相続分が増える。したがって放棄する者と、それによって取り分が増える者とは利害が対立する。826条（後見では860条で準用）は、自己契約・双方代理を定める108条と違い、相手方のある行為だけを対象にする趣旨とは読めない。そこで、相続放棄が相手方のない単独行為であることを理由に一律に利益相反の問題を否定した大審院判例（大判明44.7.10）は変更された。判断は代理する者の意図ではなく、行為の客観的性質で行う。

よくある誤り

相続放棄は相手方のない単独行為であるから、親権者が子を代理してする相続放棄が利益相反行為に当たることはない（×）
親権者が子を代理してする相続放棄は、親権者が子の取り分を減らす意図を持っていた場合に限り利益相反行為となる（×。意図ではなく客観的性質で判断する）

短答での問われ方

この観点だけを単独で問う肢は見当たらないが、2007年（平成19年）司法試験問2肢2は「後見人自らが相続の放棄をした後にされたときは」という条件つきで利益相反に当たらないとする肢で、放棄にも利益相反がありうることが前提になっている。判断を代理人の意図で決めない点は、2020年（令和2年）司法試験問31エ、2007年問2肢5でも問われるので、ここと結びつけて覚える。

論文での書き方

答案では、826条の趣旨（子・被後見人の利益保護）を示し、利益相反かどうかは行為の客観的性質で判断するという規範を置く。そのうえで、放棄をすると初めから相続人でなかったことになり（939条）、他の共同相続人の相続分が増えるという構造を指摘して、単独行為である相続放棄にも826条が及ぶことを確認する。108条は相手方のある行為を想定するが826条にはその限定がない、という条文の対比を一言添える。射程として、放棄が常に利益相反になるわけではなく、次の観点の場合分けに進むことを示す。

観点 2

後見人や親権者が自ら先に又は同時に放棄し、そのうえで被代理人全員を代理して放棄すれば、利益相反行為に当たらず全員の放棄が有効となる

後見人自身がすでに放棄している、又は自分の放棄と同時に被後見人全員の放棄をするのであれば、後見人は被後見人の放棄によって取り分が増える立場にない。被後見人全員がそろって放棄するので、被後見人どうしでも一方の放棄で他方が得をする関係も生じない。そのため、行為の客観的性質からみて、後見人と被後見人の間でも（826条1項の場面）、被後見人相互の間でも（同条2項の場面）利益相反行為にならない。事案は未成年後見人のものだが、860条は826条を準用しているにすぎず、親権者が自ら放棄するのと同時に子を代理して放棄する場合にも同じ結論となる。条文の改正はなく、現行法でもそのまま妥当する。

よくある誤り

親権者が自ら相続放棄をするのと同時に子を代理して子の相続放棄をした場合、子の放棄は利益相反行為として無効となり、親権者の放棄だけが有効となる（×）
後見人が被後見人全員を代理してする相続放棄は、後見人自身も放棄している場合であっても、常に特別代理人の選任を要する（×。原審の立場で、最高裁が否定した）
この判例は後見人についてのものであり、親権者が子を代理してする相続放棄には及ばない（×。826条そのものの解釈であり親権者にも及ぶ）

短答での問われ方

最頻出の観点。2016年（平成28年）予備試験問14オと同年司法試験問30オ（同一の肢）は、親権者Bが自ら放棄すると同時に子Cを代理して放棄した場合にB・Cの放棄がいずれも有効か（○）。2020年（令和2年）司法試験問31ウは、親権者と数人の子が共同相続人のとき、自らの放棄と同時に子全員を代理して放棄しても利益相反に当たらないか（○）。2007年（平成19年）司法試験問2肢2は、後見人が先に放棄した後に被後見人全員を代理して放棄する場合（○）。

論文での書き方

論文で使う場面は、親権者・後見人が共同相続人として子を代理して放棄した事例である。行為の客観的性質で判断するという規範を示し、あてはめでは①代理人自身が放棄したか、②その時期が子の放棄より前か同時か、③代理する子の全員について放棄したかを事実から拾う。3つがそろえば、代理人も他の子も放棄で得をする立場にないから利益相反に当たらない。代理人が自分は相続しつつ子だけを放棄させた場合や、子の一部だけを放棄させた場合は判旨の条件を欠き、利益相反に当たりうると論じる。

この観点で解ける過去問（4肢）

予備試験 2016年第14問オ直接

判例によれば，Aが死亡し，その相続人がBとCの二人であり，BがCの親権者である場合において，BがAを被相続人とする相続につき自ら相続放棄をするのと同時にCを代理してCについて相続放棄をしたときは，B及びCの相続放棄はいずれも有効となる。

司法試験 2016年第30問オ直接

司法試験 2020年第31問ウ直接

親権者とその数人の子が共同相続人である場合に，親権者が自ら相続の放棄をすると同時にその子全員を代理して相続の放棄をすることは，利益相反行為に当たらない。

司法試験 2007年第2問 2直接

共同相続人の一人が他の共同相続人の全部又は一部の者の後見をしている場合，後見人が被後見人全員を代理してする相続の放棄は，後見人自らが相続の放棄をした後にされたときは，後見人と被後見人との間において利益相反行為に当たらない。

観点 3

数人の子を代理する遺産分割協議は親権者の意図や結果を問わず利益相反に当たり、全員そろっての放棄とは結論が分かれる

利益相反行為かどうかは、代理人の動機や行為の結果ではなく、行為の客観的性質で決まる。数人の子を1人の親権者が代理して遺産分割協議をすることは、子どうしで取り分を分け合う性質の行為なので、親権者に不公平な意図がなく結果として対立が表に出なくても826条2項の利益相反となる（最判昭49.7.22）。親権者自身も相続人であれば、親権者の取得分をゼロとする分割でも同じであり、子それぞれに特別代理人が要る。これに対し本判決の場面は、代理人が先に又は同時に放棄し、子も全員が放棄するので、だれも他人の犠牲で得をしない。826条に違反した代理は無権代理となり（最判昭46.4.20）、子は成年に達すれば追認できる。

よくある誤り

母が数人の子の親権者として遺産分割協議をした場合、母の取得する財産がない分割内容であれば利益相反行為にならない（×）
親権者に子らの間で衡平を欠く意図がなく、子らの間に利害対立が現実化しなかったときは、遺産分割協議の代理は利益相反行為に当たらない（×）
親権者が子の名義で借り入れて子の不動産に抵当権を設定する行為は、借入金を自分のために使う意図があれば利益相反行為となる（×。意図は問わない）

短答での問われ方

本判決と並べて出る対比の肢である。2020年（令和2年）司法試験問31は、ア（利益相反行為は無権代理となる・○）、イ（数人の子を代理する遺産分割協議は利益相反・○）、エ（借入金を自己の用途に充てる意図があれば利益相反に当たる・×）を、本判決のウと同じ問で問う。2007年（平成19年）司法試験問2肢5（意図がなく対立が現実化しなくても利益相反・○）、2009年（平成21年）司法試験問33エ（母の取得分ゼロなら利益相反にならない・×）も同じ型である。2018年（平成30年）司法試験問5エは、成年に達した本人が追認できるか（○）を問う。

論文での書き方

規範は、利益相反かどうかを行為の外形から客観的に判断し、代理人の意図や実質的な結果は問わないというものである。理由には、相手方から見て代理人の内心は分からず取引の安全を害すること、子の保護は類型的に図るべきことを挙げる。あてはめでは、遺産分割協議は性質上つねに子どうしの取り分が対立するのに対し、全員がそろって放棄する場合は対立が生じない、と対比して本判決を位置づける。外形上利益相反に当たらないときも、代理人が自己の利益を図ったのであれば代理権濫用（107条）を検討する。

この観点で解ける過去問（6肢）

司法試験 2020年第31問イ対比

親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは，利益相反行為に当たる。

司法試験 2007年第2問 5対比

親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは，仮に親権者において数人の子のいずれに対しても衡平を欠く意図がなく，親権者の代理行為の結果，数人の子の間に利害対立が現実化されていなかったとしても，利益相反行為に当たる。

司法試験 2009年第33問エ対比

父の相続に当たり，母が数人の子の親権者として遺産分割の協議をした場合，母が取得する財産はないとする遺産分割であれば，利益相反行為にならない。

司法試験 2020年第31問エ応用

親権者がその子の名義で金銭を借り受け，その子が所有する不動産に抵当権を設定する場合であっても，親権者がその金銭を自らの用途に供する意図を有していたときには，利益相反行為に当たる。

司法試験 2020年第31問ア応用

親権者が利益相反行為をした場合には，その行為は無権代理行為となる。

司法試験 2018年第5問エ応用