再入国不許可処分と出国
再入国不許可処分と出国（最判平10.4.10）は、永住する外国人が再入国の許可（出国しても在留資格を保ったまま戻れる許可）を拒まれ、許可のないまま出国した後も、処分の取消しを求める利益（訴えの利益）が残るかが問題になった判例です。最高裁は、再入国の許可は従前の在留資格を存続させるものにすぎず、許可なく出国すれば資格は消えるから、処分を取り消しても元の資格で戻る余地はなく、訴えの利益は失われるとしました。試験では、事情の変化で訴えの利益が消える例の一つとして押さえる判例です。
事案
再入国許可という仕組み
日本に在留する外国人が一時的に出国して再び戻るつもりのときは、出入国管理及び難民認定法26条1項に基づき、法務大臣に申請して再入国の許可を受けることができる。許可を受けて出国すれば、それまでの在留資格を保ったまま再び入国できる。許可を受けずに出国すると、それまでの在留資格は出国によって消える。この扱いは、日韓の協定に伴う出入国管理特別法1条の許可を受けて永住している韓国籍の人（協定永住者）についても問題となった。
不許可のまま出国した
原告は、昭和44年10月1日付けで出入国管理特別法1条の許可を受け、日本に永住していた。昭和61年5月30日に再入国の許可を申請したが、法務大臣は同年6月24日付けで不許可処分をした。原告は再入国の許可を受けないまま、同年8月14日に日本から出国した。この不許可処分の取消しを求める訴えについて、出国後もなお訴えを続けられるかが問題となった。
下級審の判断と上告
第一審は、不許可処分の取消しを求める訴えを却下した。これに対し、控訴審（福岡高判平6.5.13）は、この訴えを適法として本案に立ち入って判断した。不許可処分をした法務大臣が上告し、最高裁第二小法廷で、出国後もなお不許可処分の取消しを求める法律上の利益（行政事件訴訟法9条）が残るかが争われた。
要点
- 再入国不許可処分を受けた外国人が許可なく出国すれば、在留資格が消滅するので、不許可処分の取消しを求める訴えの利益は失われる
- 入管法26条1項が再入国許可の判断基準を定めていないのは、許否の判断を法務大臣の広範な裁量に委ねる趣旨と解されている
判旨
最高裁は、不許可処分を受けた者が「再入国の許可を受けないまま本邦から出国した場合には、右不許可処分の取消しを求める訴えの利益は失われる」とした。理由は、許可なく出国すれば従前の在留資格は消滅するところ、再入国の許可は「新たな在留資格を付与するものではなく、同人が有していた在留資格を出国にもかかわらず存続させ」る処分だからである。資格が消えた後では、不許可処分を取り消しても「右在留資格のままで再入国することを認める余地はなくなる」。この理は、出入国管理特別法1条の許可を受けて永住していた者でも「異なるところがない」。原判決を破棄し、訴えを却下した第一審の結論を維持した。
観点 1
再入国不許可処分を受けた外国人が許可なく出国すれば、在留資格が消滅するので、不許可処分の取消しを求める訴えの利益は失われる
再入国の許可は、在留外国人に新たな在留資格を与える処分ではなく、すでに持っている在留資格を出国後も存続させ、その資格のまま戻ることを認める処分である。ところが、許可を受けずに出国した時点で従前の在留資格は消える。そうなると、後から不許可処分が取り消されても、存続させるべき在留資格が残っていないから、従前の資格のまま再入国を認める余地は無い。取消判決で回復できる法的地位が無い以上、取消しを求める法律上の利益は失われ、訴えは却下される。協定永住者のように安定した地位にあった者でも結論は同じである。処分の前提となる法的地位が失われたことで訴えの利益が消えた例として整理する。
よくある誤り
- 不許可処分が取り消されれば、出国した外国人も従前の在留資格のまま再入国できるから、訴えの利益は失われない（×。許可なく出国した時点で在留資格そのものが消えており、取り消しても存続させる対象が無い）
- 再入国の許可は新たな在留資格を付与する処分であるから、出国後でも許可を受ければ在留資格を回復できる（×。既に持っている在留資格を出国後も存続させる処分であり、新たな資格を与えるものではない）
- 再入国の許可を受けないまま出国しても、在留期間が残っている限り従前の在留資格は存続する（×。許可なく出国すれば在留資格は消滅する）
- 協定に基づく永住許可を受けていた者は、許可なく出国しても永住の地位が残るから、不許可処分の取消しを求める訴えの利益は失われない（×。最高裁は協定永住者でも異なるところがないとした）
短答での問われ方
予備2021年（令和3年）問19エ（○）が、この判例の結論と理由をそのまま問うた。同じ問の他の肢は、訴えの利益が残る事案と並べて区別させるものである。アは土地改良事業の工事・換地処分完了後で、認可が取り消されれば換地処分等の効力に影響が及ぶから利益は消えない（最判平4.1.24）。イは運転免許の効力停止期間の経過後で、処分を理由に道路交通法上の不利益を受けるおそれが残る間は利益が残る（最判昭55.11.25）。ウは処分基準による量定の加重で、不利益な取扱いを受ける期間内は利益が残る（最判平27.3.3）。4肢のうち利益が消えるのはエだけである。各事案で「取り消すと何が回復するか」を一言で言えるようにしておく。
論文での書き方
狭義の訴えの利益が争点となる答案では、まず行訴法9条1項括弧書を示し、取消しにより回復すべき法律上の利益があるかを問う。あてはめでは、申請の対象である許可の法的性質を根拠法から確定し、取消判決が出た場合に原告の法的地位がどう変わるかを具体的に書く。本判例は、再入国許可が既存の資格を存続させる処分であることから出発し、前提の資格が出国で消えたので取り消しても得るものが無いと論じた。原告の地位の安定性（協定永住）は結論を左右しなかった。射程は、処分の前提となる原告の法的地位が失われ、取消判決後にやり直しをさせても従前の地位を回復できない場合である。法令上の不利益や後続処分への影響が残る事案には及ばない。
この観点で解ける過去問（4肢）
予備試験 2021年 第19問 エ直接
本邦に在留する外国人が再入国許可申請に対する不許可処分を受けて，再入国許可を受けないまま出国した場合には，当該不許可処分が取り消されても当該外国人が従前の在留資格のままで再入国することを認める余地はないから，当該不許可処分の取消しを求める法律上の利益は消滅する。
予備試験 2021年 第19問 ア対比
土地改良事業施行認可処分の取消訴訟の係属中にその事業計画に係る工事及び換地処分が完了したときは，事業施行地域を原状に回復することは社会通念上不可能であり，当該処分の取消しを求める法律上の利益は消滅する。
予備試験 2021年 第19問 イ対比
自動車運転免許の効力停止処分を受けた者について，その効力停止期間が経過しても，当該処分を理由に道路交通法上不利益を受けるおそれがある期間が経過していないときは，当該処分の取消しを求める法律上の利益は消滅しない。
予備試験 2021年 第19問 ウ対比
行政手続法により定められ公にされている処分基準において，先行処分を受けたことを理由として後行処分に係る量定を加重する定めがあっても，そのような量定の加重は先行処分の法的効果によるものとはいえないから，先行処分に当たる処分の効果が期間の経過によりなくなった後は，当該処分の取消しを求める法律上の利益は消滅する。
観点 2
入管法26条1項が再入国許可の判断基準を定めていないのは、許否の判断を法務大臣の広範な裁量に委ねる趣旨と解されている
入管法26条1項は、法務大臣は申請に基づき再入国の許可を与えることが「できる」と定めるだけで、許可の要件や判断基準を置いていない。最判平10.4.10として引かれる判示は、基準を置いていないこと自体を、許すかどうかを法務大臣の裁量に委ね、しかもその幅を広く取る趣旨の表れと読む。訴えの利益を否定した上記の判断は、不許可処分の適否には立ち入っていないので、これとは別の場面の判示として覚える。条文の定め方（要件を書かず、効果を「できる」とする）から裁量の存在と広さを導く読み方である。不許可処分の違法を争う側は、裁量権の範囲の逸脱またはその濫用（行訴法30条）に当たる事情を示さなければならない。基準が無いことは、申請があれば許可すべきだという方向には働かない。
よくある誤り
- 入管法26条1項は判断基準を定めていないから、法務大臣は在留外国人の申請があれば原則として再入国を許可しなければならない（×。基準を置かないのは裁量に任せる趣旨である）
- 入管法26条1項が判断基準を定めていないのは立法の不備であり、法務大臣の裁量権の範囲を広げる趣旨ではない（×。裁量権の範囲を広範なものとする趣旨と解されている）
短答での問われ方
司法2008年（平成20年）問24ア（○）が、入管法26条を参照条文として示したうえで、基準を置かない趣旨を広範な裁量の付与と読む判例の理解を問うた。行政裁量の問題の中で、懲戒処分に裁量が認められる理由（イ）、分限処分の降任と免職とで裁量の幅に差があるか（エ）などと並べて出ている。条文が「できる」と定め、判断基準を置かないことから広い裁量を導く読み方を押さえておけば解ける。
論文での書き方
裁量の有無と広狭を論じるときは、根拠条文の文言（要件の定め方、「できる」という効果の規定）と、処分の性質（出入国管理のような政策的・専門的判断かどうか）の二つから導くのが基本である。再入国許可はその典型で、広い裁量を認めたうえで、審査は判断過程や考慮事項に誤りが無いか、社会通念上著しく妥当を欠かないかという枠で行う。在留期間更新の裁量を広く認めた最大判昭53.10.4と同じ系統の判断として並べて書ける。
この観点で解ける過去問（1肢）
司法試験 2008年 第24問 ア直接
出入国管理及び難民認定法第26条第1項が外国人の再入国許可に関して許可の判断基準を特に規定していないのは，再入国の許否の判断を法務大臣の裁量に任せ，その裁量権の範囲を広範なものとする趣旨であると解されている。（参照条文）出入国管理及び難民認定法第26条 法務大臣は，本邦に在留する外国人（中略）がその在留期間（在留期間の定めのない者にあつては，本邦に在留し得る期間）の満了の日以前に本邦に再び入国する意図をもつて出国しようとするときは，法務省令で定める手続により，その者の申請に基づき，再入国の許可を与えることができる。この場合において，法務大臣は，その者の申請に基づき，相当と認めるときは，当該許可を数次再入国の許可とすることができる。2～7 (略)
関連する判例
- 土地改良事業と訴えの利益最判平4.1.24対比工事・換地処分完了後も、認可の取消しが後続処分の効力に影響するので訴えの利益は失われないとした。
- 運転免許停止処分と訴えの利益最判昭55.11.25対比免許停止期間経過後も、処分を理由とする法令上の不利益が残る期間内なら訴えの利益があるという枠組みを示した。
- 裁量基準の効果と訴えの利益最判平27.3.3対比処分基準による量定加重が残る期間内は、効果が消えた先行処分の取消しを求める利益があるとした。
- 最大判昭53.10.4同旨在留期間更新の許否について法務大臣の広い裁量を認めており、出入国管理に関する裁量の広さという点で同じ系統に属する。
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