第1条過去問 5
行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる。
この条文の過去問 5問
行政代執行法は，地方公共団体が条例に基づき即時強制を行うことを禁止する明文の規定を置いている。
解説
本肢は誤り。行政代執行法1条は「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と定め、同法2条は、法律（法律の委任に基づく命令、規則及び条例を含む。）により直接に命ぜられ、又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為について代執行の要件を定める。すなわち同法が規律するのは、既に成立した義務の履行を確保するための強制執行の作用であって、義務の存在を前提とせずに直接私人の身体又は財産に実力を行使する即時強制は、そもそも同法の規律対象ではない。したがって、行政代執行法には即時強制に関する一般的規定は存在せず、ましてや地方公共団体が条例に基づき即時強制を行うことを禁止する明文の規定は置かれていない。むしろ、同法1条にいう「法律」に条例が含まれないと解される結果、行政上の義務履行確保の手段を条例で独自に創設することには制約があると解されているのに対し、即時強制はこれと区別され、条例を根拠として定めることが可能と解するのが一般である。現に、放置自転車の撤去や違法広告物の除却など、条例を根拠とする即時強制が広く実施されている。よって本肢は誤りである。
行政代執行法は，行政上の義務の履行確保に関しては，別に法律で定めるものを除いては，同法の定めるところによるとしているから，条例に即時強制の手法を定めることは許されない。
解説
本肢は誤り。行政代執行法1条は、「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と定める。ここでいう「法律」に条例が含まれるかが問題となるが、同法2条は代執行の対象となる義務の根拠につき「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」とわざわざ規定しており、この括弧書きは文言上2条以下に係るものである。この対比からすれば、1条の「法律」には条例は含まれないと解され、地方公共団体が条例で独自の義務履行確保手段を創設することは許されないことになる。もっとも、同条が規律の対象とするのはあくまで「行政上の義務の履行確保」、すなわち私人に義務が課されていることを前提として、その義務を強制的に実現する作用（代執行、執行罰、直接強制、行政上の強制徴収）である。これに対して即時強制は、あらかじめ私人に義務を課してその不履行を待つ余裕がない場合に、目前急迫の障害を除去する必要上、直接私人の身体又は財産に実力を加える作用であり、義務の存在を前提としない点で義務履行確保の手段ではない。したがって、即時強制はそもそも行政代執行法1条の射程外であり、同条を理由として条例で即時強制を定めることが否定される筋合いはない。かえって、即時強制は住民の権利を実力で制限するものであるから、地方自治法14条2項により条例の根拠が要求されるのであって、放置自転車の即時撤去のような即時強制の手法を条例で定めることは許されると解されている。本肢は、前段の義務履行確保に関する法律主義という前提自体は正当であるものの、そこから即時強制まで否定した点で誤っており、この前提と結論のずれを見抜けるかが本肢の急所である。よって本肢は誤りである。
仮に，本件命令違反に対する執行罰の規定が本件条例に置かれている場合には，Bは，Aに対して執行罰としての過料を課すことにより，本件命令に基づく義務の履行を確保することができる。
解説
本肢は誤り。執行罰とは、義務者に対し一定期間内に義務を履行しなければ過料を課す旨を予告し、その心理的圧迫により義務の履行を間接的に強制する手段である。行政代執行法1条は「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と規定するところ、同法2条が義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」と明示的に条例を含める旨の括弧書きを置いているのと対比すれば、1条にいう「別に法律で定める」場合の「法律」には条例は含まれないと解される。すなわち、代執行以外の義務履行確保手段である執行罰や直接強制は、国の法律によってのみ創設することができ、地方公共団体が条例で独自にこれを定めることは許されない。現行法上、執行罰の規定は砂防法36条が残るのみであり、他に例を見ない。したがって、本件条例に執行罰の規定を置いたとしても当該規定は法律に反し効力を有せず、Bが執行罰としての過料をAに課して義務の履行を確保することはできない。よって本肢は誤りである。
本件契約には、B社が個人情報の保護措置を講じているかをA市が確認する必要がある場合に、B社はA市の職員によるB社の作業所の検査に協力しなければならない旨を定めることができる。
解説
本肢は正しい。本件契約は私法上の委託契約であり、契約自由の原則の下、当事者は公序良俗に反しない限り合意により多様な条項を定めることができる。本件条例第10条は委託に当たり受託者が講ずべき個人情報保護措置を契約上明らかにすることを求めており、その保護措置が実際に履行されているかをA市が確認するため、B社が作業所の検査に協力すべき旨を契約条項として定めることは、契約当事者間の合意として何ら妨げられない。よって、本肢は正しい。
法律による行政の原理によれば，議会制定法によって義務の履行強制が可能であるから，現行法上，直接強制について，法律のほか条例を根拠規範とすることも許される。
解説
本肢は誤り。行政代執行法1条は「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と規定する。ここでいう「別に法律で定めるもの」の「法律」には条例は含まれないというのが通説である。同法2条は代執行の対象となる義務の根拠につき「法律（法律の委任に基づく命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」との読替規定を置くが、この括弧書きは「以下同じ」とされている以上2条以下に及ぶにとどまり、1条の「法律」には及ばない。すなわち、代執行については条例で課された義務も対象となる一方、代執行以外の履行確保手段、とりわけ直接強制や執行罰といった強制執行の仕組みそのものを創設するには、国会の制定した法律の根拠が必要であり、条例をもって創設することは許されない。直接強制は義務者の身体または財産に直接実力を加えて義務内容を実現するものであって、人権に対する侵害の度合いが最も大きいことから、その創設を法律に留保したものと解される。したがって、「法律による行政の原理」から直ちに条例による直接強制が許されるとする本肢の論理は成り立たない。なお、地方自治法14条3項は条例に罰則を設けることを認めるが、これは義務違反に対する制裁であって将来に向けた履行強制の手段ではなく、条例による直接強制を基礎づけるものではない。現行法上、直接強制を認める規定は、成田国際空港の安全確保に関する緊急措置法3条に基づく工作物の使用禁止命令の実効性確保など、ごく限られた例にとどまる。