行政代執行法

誤り。違うのは「1回の不履行に対して1回しか徴収することはできず、義務が履行されるまで何度も徴収することはできない」の部分である。執行罰は制裁ではなく履行を促す強制執行であり、履行されるまで繰り返し科すことができる。

執行罰は、義務の不履行に対してあらかじめ過料を科すことを予告し、期限内に履行しなければ過料を強制的に徴収することで、義務者に心理的な圧力をかけて履行させる強制執行の一種である。現行法では砂防法36条にだけ残っている。執行罰の過料は過去の違反を責める制裁ではなく、将来の履行を実現するための手段であるから、一度徴収しても履行がなければ改めて予告して繰り返し科すことができ、刑罰ではないので二重処罰の禁止にも触れない。義務が履行されるまで何度も科せる点こそが、一回の違反に一回だけ科される行政刑罰や秩序罰と執行罰を分ける特徴である。さらに、行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると定めており、代執行以外の強制執行の手段は法律でなければ創設できない。したがって本件条例で執行罰を新たに定めることもできない。本肢は執行罰の回数を誤り、条例で執行罰を設けられるとする前提も誤っている。

誤り。違うのは「地方公共団体が条例に基づき即時強制を行うことを禁止する明文の規定を置いている」の部分である。行政代執行法は義務の履行確保を規律する法律であり、即時強制について規定を置いていない。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると定め、2条は、法律により直接に命ぜられ、又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為について代執行の要件を定める。同法が規律するのは、既に成立した義務の履行を確保するための強制執行の作用であり、義務の存在を前提とせずに直接私人の身体又は財産に実力を行使する即時強制は、そもそも同法の規律対象ではない。したがって同法には即時強制に関する一般的な規定がなく、地方公共団体が条例に基づいて即時強制を行うことを禁止する明文の規定も置かれていない。同法1条にいう法律には条例が含まれないと解されるため、義務履行確保の手段を条例で独自に創設することには制約があるが、即時強制はこれと区別され、条例を根拠として定めることができると解するのが一般である。実際にも、放置自転車の撤去や違法広告物の除却など、条例を根拠とする即時強制が広く行われている。

誤り。前半の「別に法律で定めるものを除いては、同法の定めるところによる」は正しいが、後半の「条例に即時強制の手法を定めることは許されない」が違う。即時強制は義務の履行確保の手段ではなく、行政代執行法1条の射程外である。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。同法2条が代執行の対象となる義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」と括弧書きを置いているのと対比すると、1条の「法律」に条例は含まれず、地方公共団体が条例で独自の義務履行確保手段を創設することは許されない。前段はこの限りで正しい。しかし1条が規律するのは、私人に義務が課されていることを前提として、その不履行に対して義務を強制的に実現する作用である。即時強制は、義務を命じる暇のない急迫の場面で、義務を課さずに直接私人の身体や財産に実力を加える作用であり、義務の存在を前提としないから義務履行確保の手段ではない。したがって即時強制は行政代執行法1条の射程外であり、同条を理由に条例で即時強制を定めることが否定されることはない。即時強制は住民の権利を実力で制限するから、地方自治法14条2項により条例の根拠が求められ、放置自転車の撤去のように条例で定めることは許されている。

誤り。違うのは「執行罰としての過料を課すことにより、本件命令に基づく義務の履行を確保することができる」の部分である。執行罰は法律でしか創設できず、条例に置いた規定は行政代執行法1条に反して効力をもたない。

執行罰は、義務者に対して一定期間内に義務を履行しなければ過料を課すと予告し、その心理的圧迫によって義務の履行を間接的に強制する手段である。行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。同法2条が義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」と条例を含める括弧書きを置いているのと対比すると、1条の「別に法律で定めるもの」の「法律」に条例は含まれない。すなわち代執行以外の義務履行確保手段である執行罰や直接強制は国の法律によってのみ創設でき、地方公共団体が条例で独自に定めることは許されない。現行法上、執行罰の規定は砂防法36条に残るだけである。したがって本件条例に執行罰の規定を置いても、その規定は行政代執行法1条に反して効力をもたず、BがAに執行罰としての過料を課して本件命令に基づく義務の履行を確保することはできない。義務の根拠は条例でよいが、履行確保の手段は法律でなければならないという区別がここでの決め手である。

誤り。違うのは「執行罰の規定が本件条例に置かれている場合には、Bは、Aに対して執行罰としての過料を課すことにより」の部分である。執行罰は法律でなければ定められず、条例に置かれた執行罰の規定は無効である。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。ここでいう「法律」に条例が含まれるかについて、同法2条が代執行の対象となる義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。）」と括弧書きで条例を含めているのと対比すると、1条の「法律」には条例が含まれないと解される。したがって、行政上の義務の履行確保の手段は代執行のほかは法律でしか創設できず、執行罰や直接強制を条例で定めることはできない。履行確保の手段は国民の身体や財産に強制を加えるものであり、その創設を国の法律に留保することで、地方公共団体ごとに強制手段が乱立することを防ぐ趣旨である。本件条例に執行罰の規定が置かれても、その規定は行政代執行法1条に反して無効であり、Bはこれに基づいて過料を課すことができない。なお、地方自治法14条3項が条例で定めることを認める過料は、義務違反に対する事後の制裁である秩序罰としての過料であって、履行を将来に向けて間接的に強制する執行罰としての過料とは性質が異なる。

正しい。本件契約は私法上の委託契約であり、B社の同意に基づく契約上の義務として、市の職員による作業所の検査への協力義務を定めることができる。

行政主体が私人と結ぶ契約は、相手方の同意を基礎とする非権力的な行為形式であり、公序良俗や法令に反しない限り、当事者は合意によって多様な条項を定めることができる。相手方が同意して負う契約上の義務については、行政処分のように一方的に義務を課す場合と異なり、法律や条例の根拠を要しない。本件条例10条は、個人情報の取扱いを伴う事務を委託するときは受託者が講ずべき措置を契約で明らかにすることを市に求めており、その措置が実際に履行されているかを市が確かめる手段として、B社が市の職員による作業所の検査に協力する旨を定めることは、条例の趣旨に沿った契約条項である。契約で定められないのは、相手方の抵抗を排除して実力で立ち入るような権力的な手段であり、行政上の義務の履行確保は法律によらなければならない（行政代執行法1条）。しかし検査への協力義務はB社が自ら履行する契約上の義務にとどまり、これに当たらない。したがって本件契約にこの条項を定めることができる。

誤り。違うのは「直接強制について、法律のほか条例を根拠規範とすることも許される」の部分である。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。同法2条は代執行の対象となる義務の根拠について、法律に法律の委任に基づく命令、規則及び条例を含むという括弧書きを置くが、「以下同じ」とされている以上この読替えは2条以下に及ぶだけで、1条の法律には及ばない。したがって、条例で課した義務も代執行の対象になる一方、直接強制や執行罰のような強制執行の仕組みそのものを創設するには国会の制定した法律が必要であり、条例で創設することは許されないというのが通説である。直接強制は義務者の身体又は財産に直接実力を加えて義務内容を実現する手段であって人権への侵害の度合いが最も大きいため、その創設が法律に留保されている。法律による行政の原理は条例を法律に準じて扱うが、行政代執行法1条がこの領域について法律に限定している以上、同原理から直ちに条例による直接強制が許されるという結論は導けない。地方自治法14条3項が条例に罰則を置くことを認めるのも、義務違反への制裁であって履行強制の手段ではない。

誤り。違うのは「A市職員が建築工事現場の入口を封鎖することができるものとすること」の部分であり、これは直接強制であって条例では定められない。

中止命令に従わない者の工事現場の入口を職員が封鎖する措置は、義務者の身体や財産に直接実力を加えて義務の内容を実現する直接強制である。行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定し、履行確保の手段を代執行に限定したうえ、他の手段を認める場合の根拠を「法律」に限っている。同法2条が代執行の対象となる義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。）」と明示して条例を含めているのと対照すると、1条の「法律」は条例を含まないと読むほかない。直接強制は人身の自由や財産権に対する侵害が大きく、戦前の行政執行法が濫用された経緯から、個別の法律で必要最小限のものだけを認める建前がとられたからである。したがってA市は条例で入口封鎖のような直接強制を定めることはできず、適法になし得る余地はない。

正しい。行政代執行法2条は代執行の対象を他人が代わってなすことのできる行為に限っており、不作為義務は代執行の対象にならない。

行政代執行法2条は、法律により直接に命ぜられ、又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為のうち、他人が代わってなすことのできる行為に限って、義務者が履行しない場合に行政庁が自ら行い又は第三者に行わせ、その費用を義務者から徴収できると定める。代執行は、義務者がすべきことを行政が代わって実現し、費用だけを取り立てる仕組みであるから、その対象は他人が代わって行える作為義務、すなわち代替的作為義務に限られ、違法建築物の除却や堆積物の撤去がその例である。これに対し、一定の行為をしないという不作為義務は、義務者本人が行為をやめることによってしか実現されず、他人が代わって不作為を行うことは観念できないため、代執行の対象にならない。同じ理由で、出頭義務や庁舎の一室からの退去義務のような非代替的作為義務も代執行できない。これらの義務の履行確保には執行罰や直接強制といった別の手段が必要になるが、一般法があるのは代執行だけであり、個別の法律の根拠がなければ用いることができない。本肢は行政代執行法2条の定めをそのまま述べており、正しい。

誤り。違うのは「困難であるか、又はその不履行を放置することが著しく公益に反する」の部分である。行政代執行法2条は、履行確保が他の手段では困難であり、且つ不履行の放置が著しく公益に反することの両方を要件とする。

行政代執行法2条は、代替的作為義務の不履行があった場合に、他の手段によってその履行を確保することが困難であり、且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるときに、代執行ができると定める。条文は二つの要件を且つで結んでおり、どちらか一方で足りるという定め方ではない。代執行は、義務者の意思に反して行政が実力で義務内容を実現し、費用まで取り立てる強い手段であるから、義務の不履行という事実だけでは足りず、まず行政指導や督促といったより穏やかな手段では履行を確保できないことを求め、その上で放置による公益侵害の重大さも求めることで、行使の場面を厳しく絞る趣旨である。他の手段が困難でも公益への影響が軽ければ代執行はできず、公益への影響が重大でも他の手段で履行を確保できるなら代執行はできない。前段の義務者が義務を履行しないというだけでは足りないという部分は正しいが、二つの要件を又はで結んで選択的にした点で、本肢は要件を緩めている。これらの要件の充足の判断には行政庁の裁量が認められるが、要件が両方必要であることに変わりはない。

誤り。違うのは「代執行ができる旨の規定が条例中に定められていなければならない」の部分である。

行政代執行法2条は、法律により直接に命ぜられ、又は法律に基づき行政庁により命ぜられた代替的作為義務を義務者が履行しない場合に、他の手段による履行確保が困難で、不履行の放置が著しく公益に反すると認められるときは、行政庁が自ら義務者のなすべき行為をし、又は第三者にさせて、費用を義務者から徴収できると定める。そして同条の括弧書きは、ここにいう法律に「法律の委任に基く命令、規則及び条例」を含めている。条例によって課された代替的作為義務についても、行政代執行法2条それ自体が代執行の直接の根拠となるのであり、条例の中に別途代執行ができる旨の規定を置く必要はない。他方、同法1条は、行政上の義務の履行確保は別に法律で定めるものを除き同法の定めるところによるとし、この法律に条例は含まれないと解されるから、条例で直接強制や執行罰のような独自の強制手段を創設することはできない。本肢は、条例の義務に代執行をするための要件を誤っている。

正しい。使用禁止命令が課すのは住宅を使わないという不作為義務であり、行政代執行法2条の「他人が代つてなすことのできる行為」に当たらないから、代執行はできない。

行政代執行法2条は、法律により直接に命ぜられ、又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為のうち、他人が代つてなすことのできる行為に限って、義務者が履行せず、他の手段による履行の確保が困難で、不履行の放置が著しく公益に反するときに、行政庁が自ら行い又は第三者に行わせることができると定める。代執行の対象は代替的作為義務に限られ、不作為義務や、義務者本人がしなければ意味のない非代替的作為義務は対象外である。住宅の使用禁止命令は、所有者に住宅を使うなという不作為を命じるものであって、行政庁や第三者が代わって実現できる行為ではない。住宅を封鎖して使えなくすることは、義務の内容を代わって行うのではなく、義務者の財産に直接実力を加えて義務違反の状態を止める直接強制であり、行政代執行法の枠を超える。これに対し、堆積した物の撤去を命じる命令は、撤去という行為を他人が代わって行えるので代執行の対象になる。本肢は両者の区別を正しく述べている。

誤り。違うのは「行政代執行法には明文の定めはありませんが」の部分である。同法6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例により徴収することができると明文で定めている。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収については、実際に要した費用の額とその納期日を定め、義務者に対し文書で納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は、国税滞納処分の例により、これを徴収することができると定める。義務者が納付命令に従わないときは、行政庁は裁判所の判決を得ることなく、国税徴収法の滞納処分の手続に従って義務者の財産を差し押さえ、換価して費用を回収できる。同条2項は代執行費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権も与えている。行政上の金銭債権を行政が自ら強制的に取り立てるには法律の根拠が要り、根拠がなければ民事執行の手続を使うほかないから、権力的な行政活動に基づく債権だという性質だけで滞納処分ができるわけではない。代執行費用については同法6条がその根拠を置いているのであり、明文の定めがないのに解釈で滞納処分を認めているとする本肢は、法の定めを見落としている。

誤り。前半の「別に法律で定めるものを除いては、同法の定めるところによる」は正しいが、後半の「条例に即時強制の手法を定めることは許されない」が違う。即時強制は義務の履行確保の手段ではなく、行政代執行法1条の射程外である。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。同法2条が代執行の対象となる義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」と括弧書きを置いているのと対比すると、1条の「法律」に条例は含まれず、地方公共団体が条例で独自の義務履行確保手段を創設することは許されない。前段はこの限りで正しい。しかし1条が規律するのは、私人に義務が課されていることを前提として、その不履行に対して義務を強制的に実現する作用である。即時強制は、義務を命じる暇のない急迫の場面で、義務を課さずに直接私人の身体や財産に実力を加える作用であり、義務の存在を前提としないから義務履行確保の手段ではない。したがって即時強制は行政代執行法1条の射程外であり、同条を理由に条例で即時強制を定めることが否定されることはない。即時強制は住民の権利を実力で制限するから、地方自治法14条2項により条例の根拠が求められ、放置自転車の撤去のように条例で定めることは許されている。

誤り。違うのは「行政代執行法に基づく代執行により、本件命令に基づく義務の履行を確保することができる」の部分である。工事中止義務は不作為義務であり、代替的作為義務に限られる代執行の対象にならない。罰則の有無は関係がない。

行政代執行法2条は、法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為について代執行を認めるが、その対象を「他人が代つてなすことのできる行為」、すなわち代替的作為義務に限っている。本件条例は同条の「法律」に含まれるから義務の根拠としては問題がない。しかし本件命令によりAが負う義務は建築工事を続行しないという不作為義務であり、行政庁や第三者がAに代わって履行することは性質上できない。不作為義務や非代替的作為義務は代執行になじまず、これを実力で実現するには直接強制の根拠となる法律が別に要る。また命令違反に対する罰則の有無は代執行の可否と関係がない。罰則は義務違反に対する事後の制裁である行政刑罰であり、義務の履行を心理的に促す間接的な手段にすぎないから、罰則が置かれても不作為義務が代替的作為義務に変わるわけではない。したがって罰則が本件条例に置かれていたとしても、Bが代執行によって本件命令に基づく義務の履行を確保することはできない。

誤り。違うのは「執行罰としての過料を課すことにより、本件命令に基づく義務の履行を確保することができる」の部分である。執行罰は法律でしか創設できず、条例に置いた規定は行政代執行法1条に反して効力をもたない。

執行罰は、義務者に対して一定期間内に義務を履行しなければ過料を課すと予告し、その心理的圧迫によって義務の履行を間接的に強制する手段である。行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。同法2条が義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）」と条例を含める括弧書きを置いているのと対比すると、1条の「別に法律で定めるもの」の「法律」に条例は含まれない。すなわち代執行以外の義務履行確保手段である執行罰や直接強制は国の法律によってのみ創設でき、地方公共団体が条例で独自に定めることは許されない。現行法上、執行罰の規定は砂防法36条に残るだけである。したがって本件条例に執行罰の規定を置いても、その規定は行政代執行法1条に反して効力をもたず、BがAに執行罰としての過料を課して本件命令に基づく義務の履行を確保することはできない。義務の根拠は条例でよいが、履行確保の手段は法律でなければならないという区別がここでの決め手である。

誤り。違うのは「行政代執行法に基づく代執行により、本件命令に基づく義務の履行を確保することができる」の部分である。工事の中止は不作為義務であり、他人が代わってすることのできる行為ではないから、罰則の有無にかかわらず代執行の対象にならない。

行政代執行法2条は、代執行の対象を、法律により直接に命ぜられ又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為のうち、他人が代わってなすことのできる行為に限っている。代執行は、義務者がすべき行為を行政庁が自ら又は第三者に行わせ、その費用を義務者から徴収する仕組みであるから、行政庁や第三者が代わりに実現できる代替的作為義務にしか使えない。本件命令が課すのは建築工事を中止するという不作為義務であり、Aが工事をしないという状態を行政庁が代わって作り出すことはできないから、代執行の対象にならない。この点は、退去や立入りの受忍のように本人でなければ意味のない非代替的作為義務が代執行の対象外であることと同じである。また、条例により命ぜられた義務も、地方自治法14条1項の条例が法律の範囲内で制定される法規である以上、行政代執行法2条の「法律」に含まれると解されており、代執行ができないのは根拠が条例だからではなく義務の性質による。罰則は義務違反に対する事後の制裁であって義務の内容を実現する手段ではないから、罰則の規定が置かれても代執行の可否には影響しない。

誤り。違うのは「執行罰の規定が本件条例に置かれている場合には、Bは、Aに対して執行罰としての過料を課すことにより」の部分である。執行罰は法律でなければ定められず、条例に置かれた執行罰の規定は無効である。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。ここでいう「法律」に条例が含まれるかについて、同法2条が代執行の対象となる義務の根拠について「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。）」と括弧書きで条例を含めているのと対比すると、1条の「法律」には条例が含まれないと解される。したがって、行政上の義務の履行確保の手段は代執行のほかは法律でしか創設できず、執行罰や直接強制を条例で定めることはできない。履行確保の手段は国民の身体や財産に強制を加えるものであり、その創設を国の法律に留保することで、地方公共団体ごとに強制手段が乱立することを防ぐ趣旨である。本件条例に執行罰の規定が置かれても、その規定は行政代執行法1条に反して無効であり、Bはこれに基づいて過料を課すことができない。なお、地方自治法14条3項が条例で定めることを認める過料は、義務違反に対する事後の制裁である秩序罰としての過料であって、履行を将来に向けて間接的に強制する執行罰としての過料とは性質が異なる。

誤り。違うのは「当該土地の所有権に基づき代執行により当該工作物を除却することができる」の部分である。代執行の対象は法令又は行政庁の命令によって課された義務であり、所有権に基づく私法上の除却義務ではない。

行政代執行法2条は、代執行ができる場合を、法律（法律の委任に基づく命令、規則及び条例を含む）により直接に命ぜられ、又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為の不履行がある場合に限っている。代執行の対象になる義務は法令又は処分によって課された公法上の代替的作為義務でなければならず、行政主体が私人と同じ立場で持つ私法上の請求権を実現する手段として代執行を使うことは同条の予定するところではない。市の所有地に権原なく工作物が設置された場合、市が持つのは所有権に基づく妨害排除請求権という私法上の権利にすぎず、相手方の除却義務も行政庁が命令で課した義務ではない。したがって市長は土地所有権を根拠に代執行で工作物を除却することはできず、民事訴訟で除却を求め、確定判決を債務名義として民事執行法の代替執行によることになる。道路法71条や河川法75条のように個別の法律が除却命令の権限を与えていれば、その命令による義務について代執行ができる。

正しい。行政代執行法2条は、法律により直接に命ぜられた行為も代執行の対象に含めており、火薬類取締法22条の廃棄義務は行政庁の命令を介さず法律から直接生じる代替的作為義務である。

行政代執行法2条は、代執行の対象を、法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為で、他人が代わってなすことのできるものと定める。行政庁の下命処分によって個別に発生した義務だけでなく、法令の規定それ自体から要件充足によって当然に発生する義務も、条文上明示的に対象に含まれており、行政庁の命令の介在は代執行の前提ではない。火薬類取締法22条は、営業を廃止した製造業者等や消費の許可を取り消された者などについて、なお火薬類の残量があるときは遅滞なくその火薬類を譲り渡し、又は廃棄しなければならないと定めており、この廃棄義務は行政庁の個別の命令を待たずに発生する。火薬類の廃棄は義務者以外の者が代わって行うことができる代替的作為義務であるから、他の手段によって履行を確保することが困難で、不履行を放置することが著しく公益に反すると認められる限り、行政庁はこれを代執行の対象とすることができる。

正しい。行政代執行法2条は、法律により直接に命ぜられた行為も代執行の対象としており、火薬類取締法22条の廃棄義務は法律から直接生じる代替的作為義務としてこれに当たる。

行政代執行法2条は、代執行の対象となる義務を、法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為で、他人が代わってなすことのできる行為に限ると定める。この文言どおり、代執行の対象は行政庁の下命によって課された義務に限られず、法令の規定そのものから行政庁の個別の命令を介さずに発生する義務も含まれる。火薬類取締法22条は、営業を廃止した製造業者や、火薬類を消費し又は消費を要しなくなった譲受け・輸入の許可を受けた者などについて、なお残量があるときは遅滞なくその火薬類を譲り渡し、又は廃棄しなければならないと定めており、これらの事由が生じれば行政庁の命令を待たずに廃棄等の義務が生じる。これは法律により直接に命ぜられた行為である。火薬類の廃棄は第三者が代わって行っても同じ結果を実現できる物理的な処理であるから代替的作為義務に当たり、残量の放置が爆発などの重大な危険を招くことから、不履行を放置することが著しく公益に反するという要件も満たしやすい。

誤り。違うのは「直接強制について、法律のほか条例を根拠規範とすることも許される」の部分である。

行政代執行法1条は、行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによると規定する。同法2条は代執行の対象となる義務の根拠について、法律に法律の委任に基づく命令、規則及び条例を含むという括弧書きを置くが、「以下同じ」とされている以上この読替えは2条以下に及ぶだけで、1条の法律には及ばない。したがって、条例で課した義務も代執行の対象になる一方、直接強制や執行罰のような強制執行の仕組みそのものを創設するには国会の制定した法律が必要であり、条例で創設することは許されないというのが通説である。直接強制は義務者の身体又は財産に直接実力を加えて義務内容を実現する手段であって人権への侵害の度合いが最も大きいため、その創設が法律に留保されている。法律による行政の原理は条例を法律に準じて扱うが、行政代執行法1条がこの領域について法律に限定している以上、同原理から直ちに条例による直接強制が許されるという結論は導けない。地方自治法14条3項が条例に罰則を置くことを認めるのも、義務違反への制裁であって履行強制の手段ではない。

誤り。違うのは「所有権に基づく物権的請求権を有するから，かかるBの妨害を除去する義務を対象として，行政代執行法に基づき，代執行をすることができる」の部分であり、代執行の対象は法律により直接に又は法律に基づく行政庁の命令により命じられた行為に限られる。

行政代執行法2条は、代執行の対象を、法律により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為であって、他人が代わってなすことのできるものに限定する。代執行は、裁判所の判決を経ずに行政が自力で義務の内容を実現する権力的な手段であるから、その対象は行政上の義務に限られ、私法上の義務には及ばない。国がBに対して土地所有権に基づく妨害排除請求権を持つとしても、それは民法上の物権的請求権であって、Bが負うのは私法上の義務にすぎず、法律により直接に命じられた行為でも、法律に基づき行政庁が命じた行為でもない。国が所有者としてこの請求権を実現するには、民事訴訟を提起して判決を得、民事執行の手続によるほかない。Bの妨害を行政上の手段で排除できるのは、道路管理者であるA市が道路法71条に基づく監督処分として除却や原状回復を命じ、その命令によって生じた行政上の義務を代執行する場合である。本肢は国の所有権と道路管理者の権限を混同し、私法上の請求権を代執行の基礎にしている点で誤っている。

誤り。違うのは「これにより，行政代執行法第2条の「他の手段によつてその履行を確保することが困難」であるという要件を欠くことになる」の部分であり、罰則は義務違反への制裁であって義務の履行を確保する手段ではない。

行政代執行法2条は、代執行の要件の一つとして、他の手段によってその履行を確保することが困難であることを挙げる。これは、代執行が義務者の財産に対する強い介入であることから、より穏当な手段で義務の内容を実現できるならそれによるべきだという比例原則の表れである。ここでいう他の手段は、義務の内容そのものの実現に向けられた履行確保の手段を指し、行政指導による説得や、他の法律が用意する強制手段などがこれに当たる。これに対し、罰則は過去の義務違反に対する制裁として科されるものであり、義務者に心理的な圧力を与えて間接的に履行を促す機能があるとしても、道路上の物件を撤去し道路を原状に回復するという義務の内容を直接に実現するものではない。Bが処罰されても軽トラックと杭は道路上に残ったままであり、交通妨害の状態は解消されない。したがって罰則の適用があり得ることは、他の手段によって履行を確保することが困難であるという要件を否定する理由にならず、代執行と処罰は併存し得る。

正しい。行政代執行法2条の「法律」は条例を含むから、条例に基づく除却命令が課す代替的作為義務については、同法に基づく代執行が可能である。

行政代執行法2条は、法律により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為で他人が代わってなすことのできるものについて、義務者が履行せず、他の手段によって履行を確保することが困難で、不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるときに、行政庁が自ら又は第三者に義務者のなすべき行為をさせ、費用を徴収できると定める。同条は括弧書きで「法律」に条例を含むと明示しているから、A市の条例に基づく命令が課す義務も代執行の対象になる。ただし代執行ができるのは代替的作為義務に限られる。建築の中止命令が課すのは工事をしないという不作為義務であって代執行になじまないが、市長が除却を命ずることができるものとすれば、建築物の除却は第三者が代わって行える作為義務であるから、除却命令を経由して代執行が可能になる。したがって中止命令の実効性を除却命令と代執行で確保する仕組みは、適法になし得る余地がある。

誤り。違うのは「法律の委任に基づく条例による処分によって課される義務については、代執行を行うことはできない」の部分である。

行政代執行法2条は、代執行の対象となる義務を、法律により直接に命ぜられ又は法律に基づき行政庁により命ぜられた行為としたうえで、かっこ書で、ここでいう法律には法律の委任に基づく命令、規則及び条例を含むと定めている。したがって法律の委任に基づく条例が直接に課す義務も、その条例に基づく処分によって課される義務も、同法による代執行の対象になる。同法1条が、行政上の義務の履行確保に関しては別に法律で定めるものを除いてはこの法律の定めるところによると定め、代執行の根拠を法律に留保しているのは、強制執行という強い権限を条例だけで創設させない趣旨であるが、法律の委任を受けた条例が課す義務を代執行の対象とすることは、この趣旨と矛盾しない。なお、法律の委任に基づかない自主条例により課された義務については、2条のかっこ書に当たらないため代執行ができるかどうかに議論があるが、本肢はそのような場面ではなく、法律の委任に基づく条例を明示的に排除している点で誤りである。

誤り。違うのは「除却命令が無効であるとしても、これを、戒告の取消しを求めるために主張することはできない」の部分である。無効な処分には公定力がなく、その無効はいつでも誰でも主張できる。

都市公園法27条1項の除却命令と行政代執行法3条1項の戒告は別個の処分である。先行処分に取消原因となる違法があるにとどまる場合には、先行処分にも公定力と不可争力が認められる結果、後行処分の取消訴訟でその違法を主張することは原則として許されず、両者が一連の手続を構成して同一の法効果の実現を目指す場合に例外的に違法性の承継が認められるにすぎない。しかし本肢が問うのは、除却命令が無効である場合である。無効な行政行為は、瑕疵が重大かつ明白であるために、取消しを待たずに初めから何らの法的効果も生じず、公定力も不可争力も認められない。除却命令が無効であれば、Xには除却すべき義務がそもそも発生しておらず、代執行手続の前提となる義務の不履行を欠くから、これを前提とする戒告は違法となる。無効な行為の無効はいかなる者もいつでも主張できるのであるから、Xは戒告の取消訴訟において、取消原因として除却命令の無効を主張することができ、違法性の承継の可否を論じる必要もない。なお戒告は義務履行の督促と代執行の予告にすぎないが、放置すれば実力行使に進むため処分性が認められている。

誤り。違うのは「除却命令が無効であるとしても、これを、戒告の取消しを求めるために主張することはできない」の部分である。

行政処分は権限ある機関に取り消されるまで有効なものとして扱われるが、この公定力は取消訴訟の排他的管轄の反射であり、重大かつ明白な瑕疵があって無効とされる処分には及ばない。行政事件訴訟法が出訴期間の制限に服さない無効等確認の訴え（3条4項、36条）を置き、私法上の法律関係に関する訴訟で処分の無効を前提問題として争うこと（45条）を予定しているのは、無効な処分には公定力がないことの表れである。したがって、後行処分の取消訴訟のなかで先行処分が無効であると主張することは妨げられない。先行処分の瑕疵が取り消しうべきものにとどまる場合に、その違法を後行処分の取消訴訟で主張できるかが違法性の承継として問題になるが、先行処分が無効であれば承継の可否を論じるまでもなく無効を主張できる。行政代執行法3条1項の戒告は代執行の対象となる義務の存在を前提とする処分であるから、除却命令が無効なら義務が存在せず、戒告は要件を欠いて違法になる。

正しい。非常の場合又は危険切迫の場合で、当該行為の急速な実施について緊急の必要があり、戒告及び代執行令書による通知の手続をとる暇がないときは、これらの手続を経ないで代執行をすることができる（行政代執行法3条3項）。

行政代執行法3条は、代執行の手続として、まず相当の履行期限を定め、その期限までに履行がされないときは代執行をなすべき旨を、あらかじめ文書で戒告し（1項）、義務者が指定の期限までに義務を履行しないときは、代執行令書をもって代執行をなすべき時期、執行責任者の氏名及び費用の概算見積額を義務者に通知する（2項）という二段階を定めている。これらは義務者に自発的履行の最後の機会を与え、代執行の内容を予告して不意打ちを防ぐための手続である。しかし同条3項は、非常の場合又は危険切迫の場合において、当該行為の急速な実施について緊急の必要があり、前二項に規定する手続をとる暇がないときは、その手続を経ないで代執行をすることができると定める。工作物の倒壊などにより人の生命や財産に危険が切迫している場面で、戒告と通知の期間を置くことは危険の現実化を待つことになるので、義務者の手続的利益より危険の除去を優先させたのである。本肢は、Bが河川法75条1項の除却命令を発して義務が存在し、Aが履行しないという代執行の前提を満たしたうえで、3項の要件を正確に述べており正しい。

正しい。行政代執行法3条1項は、相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは代執行をなすべき旨を、予め文書で戒告しなければならないと定めている。

行政代執行法3条1項は、代執行をなすには、相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは代執行をなすべき旨を、予め文書で戒告しなければならないと定め、同条2項は、戒告を受けた義務者が指定の期限までに義務を履行しないときは、代執行令書で代執行の時期、執行責任者の氏名、費用の概算見積額を義務者に通知することを求める。代執行は義務者の身体ではなく物に対する強制であるとはいえ、行政庁が義務者の意思に反して義務の内容を実現し、その費用を義務者に負担させる強い手段であるから、義務者に自ら履行する最後の機会を与え、手続の予測可能性を確保するために、戒告と代執行令書による通知という二段階の事前手続が置かれている。もっとも同条3項は、非常の場合又は危険切迫の場合で急速な実施につき緊急の必要があり、戒告と通知の手続をとる暇がないときは、これらを経ないで代執行できると定めており、本肢が「原則として」と述べているのはこの例外を踏まえたものである。戒告は代執行手続の第一段階として処分性を持つ。

誤り。違うのは「代執行をする前に、国税滞納処分の例により、費用を徴収することができる」の部分である。徴収できるのは実際に要した費用であり、事前徴収の規定はない。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収について、実際に要した費用の額及びその納期日を定め、義務者に対し文書をもってその納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例により徴収することができると定める。費用の徴収は、現実に代執行を実施した結果として実際に要した費用の額が確定し、それについて納付命令が発せられ、なお義務者が納期日までに納付しないときに初めて問題となる仕組みである。代執行の実施前には徴収すべき費用の額が確定しておらず、納付命令の対象も存在しないから、国税滞納処分の例による強制徴収を行う余地はない。義務者から費用を徴収できなくなるおそれがあるという事情があっても、法に事前徴収を認める規定はなく、手続の順序を先取りすることは許されない。同法6条2項が代執行の費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権を認めているのは、代執行後に発生した費用債権の回収を確保するための規定であって、事前徴収を認める趣旨ではない。手続は、戒告、代執行令書による通知、実行、費用の納付命令、滞納処分の順に進む。

誤り。違うのは「代執行をする前に、国税滞納処分の例により、費用を徴収することができる」の部分である。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収について、実際に要した費用の額とその納期日を定め、義務者に対し文書で納付を命じなければならないと定め、同法6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例により徴収することができると定める。条文が徴収の対象とするのは実際に要した費用であり、その額は現実に代執行を実施して初めて確定するから、まず5条の納付命令で具体的な費用債務を確定させ、義務者が納付しないときに6条1項の強制徴収に進むという順序になる。代執行に先立って費用を徴収する余地はない。同法3条2項が、戒告を受けた義務者が期限までに履行しないときに代執行令書で代執行の時期、執行責任者の氏名とともに代執行に要する費用の概算による見積額を通知すると定めているのは、見込額を事前に知らせるだけであって、納付命令でも徴収でもない。6条2項の先取特権や同条3項の収入の帰属も、代執行実施後の徴収を確保する規律である。徴収不能のおそれを理由に事前の徴収を許す規定は同法にない。

正しい。行政代執行法5条・6条1項は、代執行に要した費用の納付を義務者に命じ、納付されないときは国税滞納処分の例により徴収できると定めている。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収については、実際に要した費用の額及びその納期日を定め、義務者に対し文書をもってその納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例によりこれを徴収することができると定める。代執行は義務者が自ら履行すべきであった行為を行政庁が代わって実現するものであるから、その費用は本来義務者が負担すべきものであり、行政庁が民事訴訟を経て回収するのでは代執行の実効性が損なわれる。そこで法律は、費用の納付命令に従わない場合に、租税と同じく行政庁自身の手で財産を差し押さえ換価して回収する行政上の強制徴収の途を開いた。さらに同条2項は、代執行費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権を認め、3項は徴収した費用を国又は地方公共団体の収入とする。本肢は費用の納付命令とその不履行時の滞納処分による徴収という流れを正確に述べている。

誤り。違うのは「行政代執行法には明文の定めはありませんが」の部分である。同法6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例により徴収することができると明文で定めている。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収については、実際に要した費用の額とその納期日を定め、義務者に対し文書で納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は、国税滞納処分の例により、これを徴収することができると定める。義務者が納付命令に従わないときは、行政庁は裁判所の判決を得ることなく、国税徴収法の滞納処分の手続に従って義務者の財産を差し押さえ、換価して費用を回収できる。同条2項は代執行費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権も与えている。行政上の金銭債権を行政が自ら強制的に取り立てるには法律の根拠が要り、根拠がなければ民事執行の手続を使うほかないから、権力的な行政活動に基づく債権だという性質だけで滞納処分ができるわけではない。代執行費用については同法6条がその根拠を置いているのであり、明文の定めがないのに解釈で滞納処分を認めているとする本肢は、法の定めを見落としている。

誤り。違うのは「代執行をする前に、国税滞納処分の例により、費用を徴収することができる」の部分である。徴収できるのは実際に要した費用であり、事前徴収の規定はない。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収について、実際に要した費用の額及びその納期日を定め、義務者に対し文書をもってその納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例により徴収することができると定める。費用の徴収は、現実に代執行を実施した結果として実際に要した費用の額が確定し、それについて納付命令が発せられ、なお義務者が納期日までに納付しないときに初めて問題となる仕組みである。代執行の実施前には徴収すべき費用の額が確定しておらず、納付命令の対象も存在しないから、国税滞納処分の例による強制徴収を行う余地はない。義務者から費用を徴収できなくなるおそれがあるという事情があっても、法に事前徴収を認める規定はなく、手続の順序を先取りすることは許されない。同法6条2項が代執行の費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権を認めているのは、代執行後に発生した費用債権の回収を確保するための規定であって、事前徴収を認める趣旨ではない。手続は、戒告、代執行令書による通知、実行、費用の納付命令、滞納処分の順に進む。

誤り。違うのは「代執行をする前に、国税滞納処分の例により、費用を徴収することができる」の部分である。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収について、実際に要した費用の額とその納期日を定め、義務者に対し文書で納付を命じなければならないと定め、同法6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例により徴収することができると定める。条文が徴収の対象とするのは実際に要した費用であり、その額は現実に代執行を実施して初めて確定するから、まず5条の納付命令で具体的な費用債務を確定させ、義務者が納付しないときに6条1項の強制徴収に進むという順序になる。代執行に先立って費用を徴収する余地はない。同法3条2項が、戒告を受けた義務者が期限までに履行しないときに代執行令書で代執行の時期、執行責任者の氏名とともに代執行に要する費用の概算による見積額を通知すると定めているのは、見込額を事前に知らせるだけであって、納付命令でも徴収でもない。6条2項の先取特権や同条3項の収入の帰属も、代執行実施後の徴収を確保する規律である。徴収不能のおそれを理由に事前の徴収を許す規定は同法にない。

誤り。違うのは「代執行に要した費用を回収するには，民事裁判手続による必要がある」の部分であり、代執行の費用は国税滞納処分の例により徴収できる（行政代執行法6条1項）。

行政代執行法は、代執行に要した費用の回収についても行政上の自力執行の仕組みを用意している。同法5条は、代執行に要した費用の徴収については、実際に要した費用の額及びその納期日を定め、義務者に対し文書をもってその納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例によりこれを徴収することができると定める。すなわち行政庁は、納付命令に義務者が応じないときは、民事訴訟を提起して債務名義を得ることなく、国税徴収法の滞納処分の手続に従って義務者の財産を差し押さえ、換価して費用に充てることができる。同条2項は、この費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権を認める。代執行は行政が裁判所の力を借りずに義務の内容を実現する制度であり、その費用の回収まで民事裁判に委ねるのでは制度の趣旨が半減するため、強制徴収の手段が与えられているのである。なお、法律が強制徴収の手段を与えている金銭債権について民事訴訟を用いることは許されないとするのが判例である（最大判昭41.2.23）。

正しい。行政代執行法5条・6条1項は、代執行に要した費用の納付を義務者に命じ、納付されないときは国税滞納処分の例により徴収できると定めている。

行政代執行法5条は、代執行に要した費用の徴収については、実際に要した費用の額及びその納期日を定め、義務者に対し文書をもってその納付を命じなければならないと定め、6条1項は、代執行に要した費用は国税滞納処分の例によりこれを徴収することができると定める。代執行は義務者が自ら履行すべきであった行為を行政庁が代わって実現するものであるから、その費用は本来義務者が負担すべきものであり、行政庁が民事訴訟を経て回収するのでは代執行の実効性が損なわれる。そこで法律は、費用の納付命令に従わない場合に、租税と同じく行政庁自身の手で財産を差し押さえ換価して回収する行政上の強制徴収の途を開いた。さらに同条2項は、代執行費用について国税及び地方税に次ぐ順位の先取特権を認め、3項は徴収した費用を国又は地方公共団体の収入とする。本肢は費用の納付命令とその不履行時の滞納処分による徴収という流れを正確に述べている。