国家賠償法

誤り。違うのは「その公務員も損害を被った者に対する直接の賠償責任を負う」の部分である。賠償責任を負うのは国又は公共団体であり、公務員個人は故意又は重大な過失があっても被害者に直接責任を負わない。

国家賠償法1条1項は、公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うと定めるにとどまり、加害公務員個人が被害者に直接責任を負うとは定めていない。最判昭30.4.19は、公務員個人は被害者に対して直接その責任を負うものではないとした。責任を国又は公共団体に集中させたのは、被害者が確実に賠償を得られるようにし、公務員が個人責任を恐れて職務の遂行に萎縮しないようにするためである。公務員に故意又は重大な過失があった場合の扱いは同条2項が定めており、国又は公共団体が賠償をしたうえで当該公務員に求償することができるにすぎない。2項が故意又は重大な過失のときの求償権をわざわざ定めていることは、その場合でも被害者に対する賠償義務がまず国又は公共団体にあることを前提にしており、公務員個人の直接責任を否定する根拠になる。本肢は求償の要件である故意又は重大な過失を、公務員個人の直接責任の要件に読み替えている。

正しい。「その職務を行うについて」は客観的に職務執行の外形を備えるかで判断され、市議会議員の議会内の一般質問における発言は、その内容にかかわらず職務を行うについてされたものに当たる。

国家賠償法1条1項の「その職務を行うについて」とは、公務員が主観的に権限行使の意思をもってした職務執行に限らず、自己の利をはかる意図でした場合でも、客観的に職務執行の外形を備える行為をした場合を含む（最判昭31.11.30、外形標準説）。外形で判断するのは、被害者から見て職務執行と区別できない行為による損害を広く救済する趣旨である。市議会議員が議会の会議で行う一般質問は、議員に認められた権能の行使そのものであり、職務執行の外形を明らかに備えるから、発言によって他人の名誉が害されるなど内容に問題がある場合でも職務関連性は否定されない。最判平15.2.17は、市議会議員が議会内における一般質問の際に行った発言は、その発言内容にかかわらず職務を行うについてされたものと認められるとした。発言内容の当否は、同項の違法性や故意過失という別の要件で判断される事柄であり、職務関連性という入口の要件を左右しない。国会議員の国会での発言の違法性を別途論じた最判平9.9.9も、この区別に立っている。

誤り。違うのは「障害が生じる一般的、抽象的おそれがあることから、刑務所長が信書の発信を不許可としたことは違憲ではない」の部分である。判例は相当の蓋然性がある場合に限り制限できるとし、不許可を監獄法と国家賠償法の適用上違法とした（最判平18.3.23）。

最判平18.3.23は、受刑者が親族でない者に宛てた信書の発信を刑務所長が不許可とした事案で、受刑者とその親族でない者との間の信書の発受は、受刑者の性向、行状、監獄内の管理、保安の状況、当該信書の内容その他の具体的事情の下で、これを許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持、受刑者の身柄の確保、受刑者の改善、更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当のがい然性があると認められる場合に限って制限することが許されるとした。一般的、抽象的なおそれだけで制限を認めれば、発信の自由が施設側の裁量に丸ごと委ねられるからである。そのうえで判例は、刑務所長がこのがい然性の有無を考慮しないで不許可としたことは明らかであるとして、当該不許可は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものとして監獄法46条2項の適用上違法であり、国家賠償法1条1項の適用上も違法であると結論づけた。法令の適用上の違法を認めたのであって、違憲か否かは明言していない。本肢は、抽象的なおそれを理由に不許可を是認したとする点でも、違憲ではないとしたとする点でも、判旨と逆である。

正しい。判例は在外国民の選挙権を制限する立法不作為について国家賠償請求を認め、次回の選挙で選挙権を行使する権利を有することの確認の訴えも公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法とした（最大判平17.9.14）。

最大判平17.9.14は、在外国民に国政選挙での投票を認めず、法改正後も在外選挙の対象を比例代表選出議員の選挙に限っていたことについて、選挙権の制限は、それなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難と認められるやむを得ない事由がない限り許されないとして、憲法15条1項及び3項等に違反すると判断した。そのうえで、憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には、例外的に立法不作為が国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるとし、本件で国家賠償請求を認容した。さらに判例は、次回の選挙で選挙区選出議員の選挙につき投票できる地位にあることの確認を求める訴えを、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして確認の利益を肯定し、請求を認容した。金銭賠償だけでは将来の権利行使そのものは確保されないからである。本肢は判例の二つの救済をそのまま述べており、正しい。

正しい。在外日本人選挙権訴訟（最大判平17.9.14）は、立法不作為を理由とする国家賠償請求を認めるとともに、次回の選挙で選挙区選出議員の選挙に投票できる地位にあることの確認を求める訴えを公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法とし、これを認容した。

在外日本人選挙権訴訟（最大判平17.9.14）は、在外選挙の対象を比例代表選出議員の選挙に限定していた公職選挙法について、選挙権の制限にはやむを得ない事由がなければならないとして、憲法15条1項・3項、43条1項、44条ただし書に違反すると判断した。そのうえで、憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠でそれが明白であるのに国会が正当な理由なく長期にわたって怠った場合には、例外的に立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるとして、国家賠償請求を認容した。加えて、次回の衆議院議員総選挙の小選挙区選出議員の選挙と参議院議員通常選挙の選挙区選出議員の選挙で投票をすることができる地位にあることの確認を求める訴えを、公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法4条後段）として確認の利益を認めて適法とし、請求を認容した。金銭賠償にとどまらず将来の権利行使そのものを確保する救済を認めた点に意義がある。

正しい。憲法上保障された権利行使の機会を確保する立法措置が必要不可欠で明白であるのに、国会が正当な理由なく長期にわたって怠る場合、立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受ける（最大判平17.9.14）。

最判昭60.11.21は、国会議員は立法に関し原則として国民全体に対する政治的責任を負うにとどまるから、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているのにあえて立法を行うような例外的な場合でない限り、立法行為は国家賠償法1条1項の適用上違法にならないとしていた。最大判平17.9.14はこの定式を改め、立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に違法の評価を受けるとし、在外国民の投票を全国的な選挙で認めていなかった立法不作為について賠償責任を肯定した。国家賠償法上の違法は職務上の法的義務違反の問題であるから、立法内容の違憲性がそのまま違法になるのではなく、国会に求められる行動の義務違反を測る枠が置かれている。最大判令4.5.25も同じ枠組みで在外国民の国民審査権について賠償を認めた。

誤り。違うのは「各公務員の責任割合に応じた分割債務として」の部分である。共同して故意で違法行為をした公務員らは、国に対し連帯して求償債務を負う（最判令2.7.14）。

国家賠償法1条2項は、公務員に故意又は重大な過失があったときは、国又は公共団体はその公務員に求償権を有すると定める。複数の公務員が共同して違法行為をし、国が被害者に賠償した場合の求償債務の性質について、最判令2.7.14は、公権力の行使に当たる複数の公務員が、その職務を行うについて、共同して故意によって違法に他人に加えた損害を国又は公共団体が賠償したときは、当該公務員らは国又は公共団体に対し連帯して求償債務を負うとし、責任割合に応じた分割債務とした原審の判断を否定した。共同して故意に加害した公務員らは国との関係でも一体を成すというべきであり、一部の者が無資力などで弁済できないとしても、その危険は国ではなく公務員らが負担するのが公平だからである。分割債務にすると、無資力の公務員の分だけ国が最終的に損失を抱え、故意の加害者を公金で保護する結果になる。求償を故意又は重大な過失のある場合に限るのは公務員の職務の萎縮を防ぐためであるが、共同の故意がある場面ではその配慮は働かない。本肢は連帯債務を分割債務に置き換えている点が誤りである。

誤り。違うのは末尾の「議員が国会で行った質疑等において個人の名誉を毀損する発言を行っても責任を問われることはないので、国が賠償責任を負うこともない」の部分である。特別の事情があれば国は責任を負う。

国家賠償法1条1項の責任は、判例上、公務員個人の責任を国が肩代わりする代位責任と解され、加害公務員個人は被害者に直接責任を負わない（最判昭30.4.19）。肢の前段はこの理解に沿う。しかし51条の免責特権は、議員が議院で行った演説、討論又は表決について院外で責任を問われないとするもので、免責されるのは議員個人の民事・刑事上の責任であり、国自身の賠償責任まで当然に否定する規定ではない。最判平9.9.9は、質疑等で何をどのような形で取り上げるかは国会議員の広範な裁量に委ねられ、結果的に個別の国民の権利等が侵害されても直ちに職務上の法的義務違背とはいえないとしつつ、当該議員がその職務とはかかわりなく違法又は不当な目的をもって事実を摘示し、あるいは虚偽であることを知りながらあえてその事実を摘示するなど、付与された権限の趣旨に明らかに背いて行使したと認め得る特別の事情があれば、国の賠償責任が肯定されるとした。肢は、国の責任が生じる余地を一切否定する点で判例の趣旨に反する。

誤り。違うのは末尾の「国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害することが明白な場合であっても、国会議員の立法行為が国家賠償法上の違法の評価を受けることはない」の部分である。判例はまさにその場合に例外的な違法を認める。

最判昭60.11.21（在宅投票制度廃止事件）は、立法行為が国家賠償法上違法となるかは立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきであり、立法行為は本質的に政治的なもので、その適否を法的に評価することは原則として許されないとした。肢の前段はこの判示に沿う。しかし同判決も、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているのに国会があえて立法するというごとき例外的な場合には違法の評価を受け得ることを認めており、およそ違法にならないとしたわけではない。さらに最大判平17.9.14（在外日本人選挙権訴訟）は、立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、権利行使の機会を確保するための立法措置が必要不可欠でそれが明白なのに国会が正当な理由なく長期にわたって怠る場合などには、例外的に立法行為又は立法不作為が違法の評価を受けると判示し、実際に国の賠償責任を肯定した。肢の後段は、判例が例外として挙げた場合をそのまま否定している。

誤り。違うのは末尾の「国家賠償法第1条第1項にいう「公権力の行使」に該当しない」の部分である。

国家賠償法1条1項の「公権力の行使」については、国又は公共団体の作用のうち、純粋な私経済作用と同法2条が対象とする公の営造物の設置管理作用を除く一切の作用を含むとする広義説が判例・通説である。行政処分や強制執行のような権力的作用に限らず、行政指導や公立学校の教育活動のような非権力的な公行政作用も含まれる。最判昭62.2.6は、公立中学校の体育の授業中に生徒が負傷した事案で、国家賠償法1条1項にいう公権力の行使には公立学校における教師の教育活動も含まれると判示し、教師の指導監督上の過失による損害について同項に基づく市の責任を認めた。市立学校は市が設置する公立学校であり、そこで教育活動を行う教師は地方公務員として職務を行う公務員であるから、市立学校であることはこの結論を変えない。私立学校の教師の教育活動には国家賠償法の適用がなく、学校法人の使用者責任（民法715条）などの問題になるが、本肢は市立学校の事案であり、これと区別される。

正しい。国家賠償法1条1項の「その職務を行うについて」は公務員の主観ではなく客観的な職務執行の外形で判断され、自己の利を図る意図で職務執行を装った行為も含まれる（最判昭31.11.30）。

国家賠償法1条1項は、公務員が「その職務を行うについて」違法に他人に損害を加えたことを要件とする。最判昭31.11.30は、非番の警察官が制服を着用して職務質問を装い、犯罪の証拠物名義で被害者の所持品を預かった上、これを不法に領得する目的で拳銃を発射して被害者を殺害した事案で、同項は、公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合に限らず、自己の利をはかる意図をもってする場合でも、客観的に職務執行の外形をそなえる行為をしてこれによって他人に損害を加えた場合には国又は公共団体に賠償責任を負わせ、広く国民の権益を擁護することを立法の趣旨とすると述べて、国の責任を認めた。職務関連性を公務員の内心ではなく行為の客観的な外形で判断するこの立場は外形標準説と呼ばれる。被害者から見れば制服の警察官による職務質問は本物の職務行為と区別できず、公務員の内心の目的で救済の有無が左右されるのは同項の被害者救済の趣旨に合わないからである。本肢はこの判例の事案と判示をそのまま述べている。

誤り。違うのは末尾の「使用者は同法第715条に基づく損害賠償責任を負う」の部分である。被用者の行為が公権力の行使に当たり国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負うときは、被用者個人が民法709条の責任を負わないだけでなく、使用者も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

最判平19.1.25は、社会福祉法人が運営する児童養護施設の職員による養育監護行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と認められた事案で、国家賠償法1条1項は、公務員が職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には国又は公共団体が賠償の責めに任じ、公務員個人は民事上の損害賠償責任を負わないこととしたものと解されると述べたうえ、この趣旨からすれば、国又は公共団体以外の者の被用者の行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が同項の責任を負うときは、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も民法715条の責任を負わないとした。国家賠償法1条1項の公務員は身分上の公務員に限られず、公権力の行使を委ねられた私人やその被用者も含まれる。同項の責任は公務員個人の責任を国又は公共団体が引き受けて責任を集中させる構造であり、被用者個人の責任が否定される以上、それを前提とする使用者の代位責任も成立しないという理屈である。本肢は、個人責任を否定しながら使用者責任だけを残しており、判例の結論に反する。

誤り。違うのは「建築物の所有者が有する財産上の利益は法律上保護された利益ではないから」の部分である。建築確認制度は建築主の利益の保護も含み、建築主事が職務上の注意義務を怠って不適合を看過すれば国家賠償法上違法になり得る（最判平25.3.26）。

建築基準法1条は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定めて国民の生命、健康及び財産の保護を図ることを目的と掲げており、財産上の利益の保護も目的に含まれる。建築確認（6条）は、建築計画が建築基準関係規定に適合するかを審査し、基準に適合しない建築物が建てられることを未然に防ぐ制度である。最判平25.3.26は、建築確認制度の目的には、違反建築物の出現を未然に防止することを通じて得られる個別の国民の利益の保護が含まれ、建築主の利益の保護もこれに含まれるとした。その上で、建築主事が職務上通常払うべき注意をもって申請書類の記載を確認していれば不適合を発見できたのに、その注意を怠って漫然と看過した結果建築確認を行ったと認められる場合には、国家賠償法1条1項の適用上違法になるとした。したがって、所有者の財産上の利益は保護されず賠償責任がおよそ認められないとする肢は誤っている。なお同判決は、当該事案では漫然と看過したとはいえないとして責任を否定しており、義務違反の有無は個別に判断される。

正しい。委任の範囲を超える命令に基づく処分は違法だが、その命令が長期間実務上疑いなく運用され裁判上も問題にされなかった事情の下では、監獄の長にとって委任の範囲を超えることが容易に理解できたとはいえず、過失がないから国家賠償責任は認められない（最判平3.7.9）。

国家賠償法1条1項の責任が成立するには、公務員の行為が違法であることに加えて故意又は過失が必要である。最判平3.7.9は、旧監獄法50条の委任に基づく同法施行規則120条等が14歳未満の者と在監者との接見を原則として許さないとしていた点について、法律の委任の範囲を超える無効の規定であるとし、これに基づく接見不許可処分を違法とした。しかし国家賠償責任については、当該規則が長年にわたって施行され、処分当時までその有効性について実務上特に疑いを差し挟む解釈をされたことも裁判上とりたてて問題とされたこともなく、当該訴訟の第一審・第二審も有効性を肯定していたという事情の下では、規則が委任の範囲を超えることが法令の執行者にとって容易に理解可能であったとはいえず、監獄の長が規則を無効と判断して接見を許可すべきであったとまでは予見できなかったとして、過失を否定した。処分の違法性と国家賠償法上の過失は別の要件であり、法令の解釈に無理からぬ点があるときは過失が否定され得る。肢はこの判示のとおりであり正しい。

正しい。予防接種禍では憲法29条3項の類推適用による損失補償を認めた下級審裁判例があるが、最高裁は国家賠償法1条による救済の枠組みで判断しており、損失補償による救済を明示的に認めた判例はない。

予防接種は社会全体を感染症から守るために実施されるが、担当医師に過失がなくてもまれに重い後遺障害が生ずる。適法で無過失の行為による生命・身体の被害は、違法と故意過失を要件とする国家賠償にも、財産権を前提とする損失補償にも乗りにくく、国家補償の谷間と呼ばれた。下級審には、財産権が補償されるなら生命・身体はなおさら保護されるべきだとして、憲法29条3項を類推適用し損失補償責任を認めた裁判例がある（東京地判昭59.5.18）。しかしその控訴審は損失補償の対象を財産権の侵害に限り、最高裁もこの構成を採っていない。最判平3.4.19は、予防接種によって重篤な後遺障害が発生した場合には、予診を尽くしたが禁忌事由を発見できなかったことや被接種者の個人的素因などの特段の事情がない限り、被接種者は禁忌者に該当していたと推定し、担当医師の過失を認定する形で国家賠償法1条による救済を図った。すなわち最高裁は、過失の推定という手法で国家賠償の土俵に載せたのであって、損失補償による救済を正面から認めた判例はない。本肢はこの状況を正確に述べている。

誤り。違うのは末尾の「立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった」の部分である。

本肢が引用する一節は最大判平17.9.14（在外日本人選挙権訴訟）の判文に実在するが、判決はその直後に「しかしながら」と例外を示しており、引用は途中で断ち切られている。同判決は、立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、憲法上保障されている権利行使の機会を確保するための立法措置が必要不可欠で、それが明白であるのに国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に国会議員の立法行為又は立法不作為が国賠法1条1項の適用上違法になるとした。その上で、昭和59年の法律案の廃案後、平成8年の総選挙まで10年以上立法措置が執られなかったことをこの例外に当たるとし、原告らに慰謝料各5000円の支払を命じて立法不作為を理由とする国家賠償請求を認容した。憲法の一義的な文言に違反するのにあえて立法する場合に限り違法とした最判昭60.11.21（在宅投票制度廃止事件）の基準を実質的に緩めた判決であり、本肢は結論を逆に述べている。

誤り。違うのは「立法不作為を理由とする国家賠償請求は認めなかった」の部分である。判例は引用部分の直後に「しかしながら」と続けて例外を示し、国家賠償請求を認容した。

肢が引用する一節は最大判平17.9.14の判文に実在するが、判例はその直後に「しかしながら」と続けている。すなわち、立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるという枠組みを示した。その上で、昭和59年に在外国民の投票を可能にする法律案が廃案となった後、平成8年の衆議院議員総選挙まで10年以上にわたり何らの立法措置も執られなかったことを著しい不作為として例外的な場合に当たるとし、過失も否定できないとして慰謝料各5000円の支払を命じ、立法不作為を理由とする国家賠償請求を認容した。肢は前段の違憲判断は正しいが、判文の前半だけを切り取って結論を逆にしている点が誤りである。

誤り。違うのは「公権力の行使には当たらず，…損害賠償請求をすることはできない」の部分である。行政指導も国家賠償法1条1項の公権力の行使に当たり、限度を超えた違法な指導は賠償の対象になる（最判平5.2.18）。

国家賠償法1条1項の「公権力の行使」は、国又は公共団体の作用のうち、純粋な私経済作用と同法2条の営造物の設置管理作用を除く一切の作用を含むと解するのが判例と通説であり、法的拘束力を持つ権力的作用に限られない。したがって、相手方の任意の協力を求める事実行為にすぎない行政指導も公権力の行使に当たり、行政指導として許される限度を超えて違法であり、担当公務員に故意又は過失があれば、国又は公共団体は同項に基づく賠償責任を負う。最判平5.2.18は、宅地開発に伴う教育施設負担金の寄付を求める行政指導について、水道の給水契約の締結拒否などを背景に事実上寄付を強制したものであって行政指導の限度を超え違法な公権力の行使に当たるとして、国家賠償請求を認めた。建築確認の申請に対して行政指導を続ける場面でも、建築主が不協力の意思を真摯かつ明確に表明した後に確認処分を留保し続けることは、特段の事情がない限り違法とされる（最判昭60.7.16）。本肢は、法的拘束力の有無で公権力の行使を絞る狭義説の立場をとる点で判例と異なる。

正しい。17条の「公務員の不法行為」は公務員が職務として行った違法な行為一般を指し、作用が権力的か否かで被害者の救済を分けていない。

憲法17条は、何人も公務員の不法行為により損害を受けたときは、法律の定めるところにより国又は公共団体にその賠償を求めることができると定め、明治憲法下の国家無答責の法理を否定して被害者の救済を図る規定である。同条は「公務員の不法行為」と書くだけで、その作用を権力的なものに限る文言を置いておらず、命令や強制を伴う職務かどうかによる区別を予定していない。これを受けた国家賠償法1条1項の「公権力の行使」についても、判例と通説は、純粋な私経済作用と同法2条が対象とする営造物の設置管理作用を除くすべての作用を含むと広く解し、公立学校の教育活動や法的強制力を持たない行政指導のような非権力的作用にも同条の適用を認めている。被害者救済という17条の趣旨からすれば、国家の活動形式が権力的かどうかで救済の可否を分ける理由はなく、同条の「公務員の不法行為」には非権力作用によるものも含まれる。郵便法違憲判決（最大判平14.9.11）も、賠償責任を免除・制限する立法に憲法上の限界があるとしており、作用の性質で保障範囲を狭める態度は採っていない。

誤り。違うのは「処分を行わないという行政庁の不作為が違法となることはない」の部分である。効果裁量があっても、権限の不行使が著しく不合理と認められるときは違法になる（最判平元.11.24）。

最判平元.11.24は、宅地建物取引業法に基づく業務停止や免許取消しが業者に対する不利益処分であることから、処分の選択や権限行使の時期は知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられているとしつつ、具体的事情の下において知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理と認められるときでない限り、権限の不行使は取引関係者との関係で国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けないと判示した。その後、最判平16.4.27（筑豊じん肺訴訟）と最判平16.10.15（関西水俣病訴訟）は、規制権限を定めた法令の趣旨・目的や権限の性質に照らし、権限の不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くとして、実際に不行使を違法と判断している。処分をするかどうかの裁量は、法令が権限を与えた趣旨に沿って行使されることを前提にしたものであり、被害の発生が予見でき権限行使で回避できたのに放置することまで許す趣旨ではない。不作為が違法となることはないと言い切る本肢は、この判例の枠組みに反する。

正しい。職員の養育監護行為が県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為とされるときは、職員個人が民法709条の責任を負わないだけでなく、使用者である社会福祉法人も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

国家賠償法1条1項が適用される場合、公務員個人は被害者に対して直接民法709条の責任を負わないというのが確立した判例である。最判平19.1.25は、児童福祉法27条1項3号の措置により社会福祉法人の設置運営する児童養護施設に入所した児童に対する施設職員の養育監護行為は、本来都道府県が行うべき事務が委ねられたものであるから、国家賠償法1条1項の適用上、都道府県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為と解すべきであるとしたうえで、国又は公共団体以外の者の被用者の行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が同項の責任を負う場合には、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も同法715条の責任を負わないと判示した。被用者である職員が不法行為責任を負わない以上、その責任を前提とする使用者責任も成立する余地がないからである。被害者は措置をしたD県に国家賠償を請求することになる。本肢は判例のとおりである。

誤り。違うのは「処分を行わないという行政庁の不作為が違法となることはない」の部分である。効果裁量があっても、権限の不行使が著しく不合理と認められるときは違法となる。

規制権限の根拠法令が処分をするかどうかを行政庁の裁量に委ねている場合、権限を行使しなかったことが当然に違法になるわけではないが、裁量に委ねられたことは不行使が常に適法であることを意味しない。最判平元.11.24は、宅地建物取引業法上の業務停止・免許取消しの権限について、処分の選択や権限行使の時期は知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられているとしつつ、具体的事情の下において、知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理と認められるときは、権限の不行使が国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるとした。最判平16.4.27（筑豊じん肺訴訟）も、規制権限の不行使は、法令の趣旨・目的や権限の性質等に照らし、不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは違法となるとしている。規制権限は被規制者を制約する反面で国民の生命・身体・財産を守るために与えられているから、効果裁量があっても、不行使がその趣旨・目的に照らして著しく不合理であれば裁量権の逸脱として違法になる。

正しい。被用者の行為が国又は公共団体の公権力の行使に当たり、国又は公共団体が国家賠償法1条1項の責任を負う場合には、被用者個人は民法709条の責任を負わず、使用者も民法715条の責任を負わない（最判平19.1.25）。

最判平19.1.25は、児童福祉法27条1項3号の措置により県が社会福祉法人の設置する児童養護施設に入所させた児童について、施設職員の養育監護行為は本来県が行うべき事務を委ねられて行うものであり、県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為であるとした。そのうえで、国又は公共団体以外の者の被用者が第三者に損害を加えた場合であっても、その行為が公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が1条1項の責任を負う場合には、被用者個人が民法709条の責任を負わないのみならず、使用者も民法715条の責任を負わないとした。国家賠償法1条1項は、公権力の行使に当たる公務員の加害行為について、国又は公共団体が公務員に代わって責任を負い、公務員個人は被害者に直接責任を負わないという仕組みを採っており、公務員個人が709条の責任を負わない以上、その者を被用者とする使用者責任も成り立たないからである。したがって、県が責任を負う本肢の場合、職員Eも法人Cも民法上の責任を負わない。

誤り。違うのは「損失補償を請求できる」の部分である。公務員の故意又は過失による違法な行為で損害を受けた場合は、憲法17条・国家賠償法1条の国家賠償の問題である。

損失補償は、憲法29条3項を根拠として、適法な公権力の行使によって特定の者の財産に特別の犠牲が生じたときに、その損失を個人の負担とせず国民の一般的な負担に転嫁して公平を図る制度である。適法な行為を前提とするから、行為をした公務員の故意や過失は問題にならない。これに対し、公務員がその職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を加えた場合は、憲法17条を受けた国家賠償法1条1項により、国又は公共団体が賠償責任を負う。違法な行為による損害を填補するのが国家賠償であり、適法な行為による損失を補うのが損失補償であって、両者は根拠も要件も異なる別の制度である。本肢の場面は、公務員の故意又は過失による違法な行為で財産権が侵害されたというものであるから、被害者が請求できるのは国家賠償であって損失補償ではない。本肢は二つの制度を混同している。なお、適法かつ無過失の行為で生命・身体に被害が生じた予防接種禍のように、どちらの制度にも当たりにくい事案が国家補償の谷間と呼ばれている。

誤り。違うのは「国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することはできない」の部分である。行政指導が法的拘束力のない事実行為であっても、それを理由とする確認の留保が違法となれば国家賠償の対象になる。

最判昭60.7.16は、建築主が行政指導に応じられない旨の意思を真摯かつ明確に表明した後は、行政指導が行われているというだけの理由で確認処分を留保することは原則として違法となり、建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するといえる特段の事情がない限り、国家賠償法上も違法の評価を受けるとした。行政指導自体は任意の協力を前提とする事実行為で法的拘束力を持たないが、そのことは、指導を理由に申請への応答を遅らせる措置が当然に適法になることを意味しない。任意であるはずの指導に事実上従わせるために確認を留保するなら、任意性の限度を超えた違法な公権力の行使になる。国家賠償法1条1項の「公権力の行使」は私経済作用と営造物の設置管理作用を除く一切の行政作用を含むと解され、行政指導もその中に入るから、最判平5.2.18も、指導が任意の協力を求める限度を超えて事実上従うことを余儀なくさせれば国家賠償責任が生ずるとした。Xは審査終了後も4か月以上10回を超える話合いを求められており、不協力の意思を明確にした後の留保について賠償を請求し得る。

正しい。最判昭62.2.6は、国家賠償法1条1項の「公権力の行使」には公立学校における教師の教育活動も含まれると明言した。

国家賠償法1条1項の「公権力の行使」について、判例と通説は、国又は公共団体の作用のうち純粋な私経済作用と同法2条の対象となる営造物の設置管理作用を除いた一切の作用を含むとする広義説に立つ。この立場では、処分のような権力的作用だけでなく、行政指導や教育活動のような非権力的な公行政作用も「公権力の行使」に入る。公立学校の教育活動は、地方公共団体が学校教育法などに基づいて公教育として営む作用であり、生徒は在学関係のもとで教師の指導監督に服する立場にあるから、私人間の役務提供と同じには扱えない。最判昭62.2.6は、公立中学校の体育の授業で教師がプールのスタート台からの飛び込みを指導した際に生徒が頭部を打って重い傷害を負った事案で、国家賠償法1条1項にいう「公権力の行使」には公立学校における教師の教育活動も含まれると述べ、教師の指導上の注意義務違反を理由に学校を設置する地方公共団体の責任を判断した。課外のクラブ活動中の事故も同じ枠で扱われ、賠償責任を負うのは地方公共団体であって、加害公務員である教師個人が被害者に直接責任を負うことはない。

誤り。違うのは「公務員が権限行使の意思をもって行為をした場合に限られ、公務員が自己の利を図る意図をもって行為をした場合は、これに当たらない」の部分である。最判昭31.11.30は、客観的に職務執行の外形を備えていれば自己の利を図る意図でも「その職務を行うについて」に当たるとした。

国家賠償法1条1項は、公務員が「その職務を行うについて」違法に他人に損害を加えたことを要件とする。最判昭31.11.30は、この要件について、公務員が主観的に権限行使の意思をもってした職務執行につき違法に他人に損害を加えた場合に限らず、自己の利をはかる意図をもってした場合でも、客観的に職務執行の外形をそなえる行為をしてこれによって他人に損害を加えた場合には、国又は公共団体に賠償責任を負わせて広く国民の権益を擁護するのが同法の趣旨だと述べた。事案は、非番の警察官が制服を着て職務質問を装い通行人から金品を奪って殺害したものであり、判決は国の責任を認めた。行為の外形から職務執行と見える以上、相手方はそれを公務として受け入れざるを得ない立場に置かれるのであって、公務員の内心の意図という被害者には知り得ない事情で国の責任の有無を左右させるのは相当でない。この外形標準説のもとでは権限行使の意思は要件ではなく、外形を備えるかどうかを客観的に見る。したがって、権限行使の意思がある場合に限り、自己の利を図る意図の場合は当たらないとする本肢は判例に反する。

誤り。違うのは「Xは、当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して、国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することはできない」の部分である。

行政指導が法的拘束力のない事実行為であることと、それに起因する損害について国家賠償を求められるかは別の問題である。国家賠償法1条1項の「公権力の行使」は、純粋な私経済作用と国家賠償法2条の対象を除く非権力的な行政活動を広く含むと解されており、行政指導もこれに当たる。最判昭60.7.16（品川マンション事件）は、建築主が行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明し確認申請に対する応答を求めているときは、不協力が社会通念上正義の観念に反するといえる特段の事情がない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは違法であるとし、これは建築主が国家賠償を求めた事案で述べられた。行政指導そのものについても、最判平5.2.18（武蔵野市教育施設負担金事件）は、行政指導として許容される限度を超えて事実上強制した場合は違法な公権力の行使に当たるとして国家賠償責任を認めている。Xは審査終了後も6か月にわたり確認を留保されており、確認の遅延が違法であると主張して国家賠償法1条1項に基づく請求をすることができる。

正しい。規制権限の不行使は、その権限を定めた法令の趣旨、目的や権限の性質等に照らし、具体的事情の下で許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときに、国家賠償法1条1項の適用上違法となる（最判平16.10.15）。

行政庁に規制権限が与えられている場合に、その権限を行使しなかったことが国家賠償法1条1項の適用上違法となるかについて、判例は、権限を行使するかどうかが行政庁の裁量に委ねられていることを前提に、その裁量の不行使が限度を超えたときに違法とする枠組みを採る。最判平16.10.15（水俣病関西訴訟）は、国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は、その権限を定めた法令の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、具体的事情の下において、その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは、その不行使により被害を受けた者との関係において同項の適用上違法となると述べ、水俣病の原因物質等がおおむね解明された時点以降に水質二法の規制権限を行使しなかったことを著しく合理性を欠くとして国と県の責任を認めた。同じ規範はクロロキン薬害（最判平7.6.23）と筑豊じん肺（最判平16.4.27）でも用いられている。本肢はこの判例の枠組みをそのまま述べている。

誤り。違うのは「行政指導が国家賠償法第1条第1項にいう「公権力の行使」に当たることはない」の部分である。行政指導も公権力の行使に当たり、違法なら国家賠償の対象になる（最判平5.2.18）。

行政指導が指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいうとする前半は、行政手続法2条6号の定義どおりである。しかし、処分に当たらない非権力的な事実行為であることから、国家賠償法1条1項の「公権力の行使」に当たらないという結論は導けない。同項の「公権力の行使」は、国又は公共団体の純粋な私経済作用と2条の対象となる営造物の設置管理作用を除く一切の作用を含むと解するのが判例・通説であり、行政指導は法的拘束力こそないものの、許認可権限などを背景に相手方へ事実上強い影響を及ぼす公行政の活動であるから、これに含まれる。最判平5.2.18（武蔵野市教育施設負担金事件）は、指導要綱に従わない事業者には給水等を拒む姿勢を背景として教育施設負担金の寄付を事実上強制した市の行為を、本来任意に寄付を求めるべき行政指導の限度を超える違法な公権力の行使であるとして、市の国家賠償責任を認めた。行政指導だから公権力の行使に当たることはないと言い切る本肢は誤りである。

誤り。違うのは「その後判例を変更し、国会で議決された法律が違憲であれば国家賠償法上も違法の評価を受けることになるという立場を採るに至った」の部分である。判例は変更されていない。

最判昭60.11.21（在宅投票制度廃止事件）は、国会議員は立法に関し原則として国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまるとしたうえで、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けないとした。最大判平17.9.14（在外日本人選挙権訴訟）は、憲法上の権利の違法な侵害が明白な場合や、必要不可欠な立法措置を国会が正当な理由なく長期にわたって怠る場合に例外的に違法の評価を受けると述べて枠組みを具体化し、賠償を認めた。しかし同判決は、立法の内容又は立法不作為が憲法に違反するとしても、そのゆえに立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではないとし、昭和60年判決と異なる趣旨をいうものではないと自ら明言している。法律の違憲性と立法行為の違法性を区別する立場は最大判平27.12.16や最大判令4.5.25でも維持されており、本肢のいう判例変更はない。

誤り。違うのは「その後判例を変更し，国会で議決された法律が違憲であれば国家賠償法上も違法の評価を受けることになるという立場を採るに至った」の部分である。最大判平17.9.14は昭和60年判決と異なる趣旨をいうものではないと明言しており、判例変更はない。

最判昭60.11.21（在宅投票制度廃止事件）は、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けないと判示した。その後、最大判平17.9.14（在外日本人選挙権訴訟）は、権利の違法な侵害が明白な場合や、必要不可欠な立法措置を国会が正当な理由なく長期にわたって怠る場合などには例外的に違法の評価を受けるとして、判断枠組みをより具体的に示した。しかし同判決は、立法の内容又は立法不作為が憲法に違反するとしても、そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではないとし、この判断は昭和60年判決と異なる趣旨をいうものではないと自ら述べている。法律の内容の違憲性と立法行為の国家賠償法上の違法性とを区別する立場は変更されておらず、最大判平27.12.16や最大判令4.5.25でも維持されている。

誤り。違うのは「「公権力の行使」には当たらない」の部分であり、指定確認検査機関の確認は建築主事の確認とみなされる建築基準法上の権限の行使であって、国家賠償法1条1項の公権力の行使に当たる。

国家賠償法1条1項の公権力の行使について、判例・通説は、純粋な私経済作用と、同法2条の対象となる公の営造物の設置管理作用を除く一切の公行政作用を含むとする広義説に立つ。建築確認は、建築主の計画が建築基準関係規定に適合するかを審査し、適合すると認めたときに確認済証を交付する行為であり、確認を受けなければ工事に着手できないという法的効果を建築主に与える処分である。建築基準法6条の2第1項は、国土交通大臣又は都道府県知事の指定を受けた指定確認検査機関の確認と確認済証を、建築主事の確認と確認済証とみなすと定める。株式会社Aが私人であっても、その確認は建築主事が行うのと同じ法律上の権限の行使であり、私経済作用でも営造物の管理作用でもないから、公権力の行使に当たる。公権力の行使であるかどうかは、行為の主体が公務員法上の公務員か私人かではなく、その行為が法律に基づく公行政作用として行われているかで決まる。

正しい。国家賠償法1条1項の公務員は公務員法上の身分を持つ者に限られず、公権力の行使を委ねられた私人も含まれるから、指定確認検査機関の確認検査員Bは確認検査を行う限りで公務員に当たり得る。

国家賠償法1条1項は、国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときの賠償責任を定める。ここでいう公務員は、国家公務員法や地方公務員法上の公務員の身分を持つ者を意味するのではなく、公権力の行使を委ねられてこれを行う者を広く指す。公権力の行使に伴う損害を国や公共団体に負担させる趣旨からは、身分ではなく権限の委任の有無で決まるからである。判例も、児童福祉法に基づく措置により社会福祉法人の児童養護施設に入所した児童に対する施設職員の養育監護行為を、県の公権力の行使に当たる公務員の職務行為とした（最判平19.1.25）。建築基準法77条の24第1項は、指定確認検査機関は確認検査を行うときは確認検査員に確認検査を実施させなければならないと定めており、Bは株式会社Aの従業員という私人の身分のまま、法律上の権限である確認検査を実施する。したがってBが本件確認を行う限りにおいて、国家賠償法1条1項の公務員に当たる場合がある。

誤り。違うのは「C市に株式会社Aに対する監督義務違反がない場合は，Dは，国家賠償法第1条第1項に基づく賠償を受けられない」の部分であり、国家賠償法1条1項には民法715条1項ただし書のような監督上の免責規定がなく、Bの故意又は過失があれば監督義務違反の有無にかかわらず責任が生じる。

国家賠償法1条1項の責任は、判例・通説の代位責任説によれば、公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて故意又は過失により違法に他人に損害を加えた場合に、本来その公務員が負うべき責任を国又は公共団体が代わって負うものである。責任の成立要件は、公務員の職務行為であること、故意又は過失、違法性、損害と因果関係であり、国や公共団体自身の過失や監督上の落ち度は要件になっていない。民法715条1項ただし書は、使用者が被用者の選任及び事業の監督について相当の注意をしたときは使用者責任を免れると定めるが、国家賠償法1条にはこのような免責規定が置かれていない。公務員個人への直接の請求を認めない代わりに、国や公共団体が監督の程度にかかわらず責任を引き受けて被害者を確実に救済する構造だからである。したがって、確認検査員Bの本件確認に故意又は過失があれば、確認事務が帰属するC市は、株式会社Aに対する監督義務を尽くしていたかどうかにかかわらず、Dに対して賠償責任を負う。

誤り。違うのは末尾の「立法の不作為についてまで国家賠償法上違法であるとの評価を受けることはない」の部分であり、判例は立法不作為についても例外的に国家賠償法上違法の評価を受ける場合を認めている（最大判平17.9.14）。

最判昭60.11.21は、国会議員は立法に関して国民全体に対する政治的責任を負うにとどまり個別の国民の権利に対応した法的義務を負わないから、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというような容易に想定し難い例外的な場合でない限り、立法行為は国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けないとした。最大判平17.9.14は、在外国民の選挙権行使を制限していた公職選挙法の規定と立法の不作為が争われた事案でこの枠組みを発展させ、立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に、国会議員の立法行為又は立法不作為は違法の評価を受けると述べ、実際に立法不作為を違法として賠償を認めた。本肢の前半は判例に沿うが、立法不作為を一律に違法評価の対象から外す後半が判例に反する。

誤り。違うのは「最高裁判所は損失補償による救済を認めている」の部分であり、最高裁は予防接種の後遺障害について国家賠償法1条1項の過失の認定を通じて救済しており、損失補償による救済を認めた最高裁判例はない（最判平3.4.19）。

予防接種は感染症から社会全体を守るために法律に基づいて行われるから、適法な接種で重い後遺障害が残った者は、公共のために特別の犠牲を被ったといえる。しかし憲法29条3項は私有財産を公共のために用いる場合の規定であり、生命・身体の被害に正面から及ぶ条文ではない。下級審には29条3項の類推適用で補償を認めた裁判例があるが、その控訴審は損失補償の対象は財産権の侵害に限られるとして否定しており、最高裁がこの構成を採用したことはない。最判平3.4.19は、予防接種によって重篤な後遺障害が発生した場合には、必要な予診が尽くされたが禁忌事由を発見できなかったことなどの特段の事情がない限り、被接種者は禁忌者に該当していたと推定するのが相当であると述べ、禁忌者の推定を通じて接種を担当した医師の過失を認め、国家賠償法1条1項による救済の道を開いた。適法・無過失の行為による生命・身体の被害という国家補償の谷間を、最高裁は損失補償ではなく過失の推定という国家賠償の側から埋めている。本肢は救済の根拠を損失補償とする点で誤りである。

誤り。違うのは「当該処分の違法を理由とする国家賠償請求訴訟において当該処分をしたことに違法がない旨を主張することは，許されないものとされている」の部分である。

取消判決の既判力は訴訟物である処分の違法性一般に及び、処分が違法であったことは後訴で争えなくなる。しかし最判平5.3.11は、所得税の更正処分が取消訴訟で取り消された後の国家賠償請求について、税務署長のする更正は所得金額を過大に認定していたとしてもそのことから直ちに国家賠償法1条1項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく、税務署長が資料を収集し課税要件事実を認定・判断する上で職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と更正をしたと認め得るような事情がある場合に限り違法の評価を受けるとした。国家賠償法上の違法は、処分の法規適合性ではなく公務員の職務行為が職務上の法的義務に違反したかで判断されるから、取消訴訟で確定した処分の違法とは概念が異なり、取消判決の既判力は国家賠償請求訴訟における違法の判断には及ばない。したがって被告は、処分は取り消されたが職務上の注意義務違反はなかったと主張でき、本肢は判例の立場とずれている。

正しい。刑事補償法5条1項は補償を受けるべき者が国家賠償法により損害賠償を請求することを妨げないと定め、刑事補償は公務員の故意・過失を要件としないのに対し、国家賠償は故意・過失を要件とする。

憲法40条は、抑留又は拘禁された後に無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより国にその補償を求めることができると定める。これを具体化した刑事補償法1条1項は、通常手続や再審などで無罪の裁判を受けた者が未決の抑留又は拘禁を受けた場合に、国に対して補償を請求できるとしており、捜査や訴追に当たった公務員の故意・過失を要件としていない。抑留や拘禁が適法に行われたものであっても、結果として無罪となった者が受けた不利益を公平の見地から補填する制度だからである。これに対し国家賠償法1条1項は、公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたことを要件とする。両者は要件も性質も異なるので、刑事補償法5条1項は、補償を受けるべき者が国家賠償法その他の法律の定めるところにより損害賠償を請求することを妨げないと定め、併せて請求することを認めている。本肢は両制度の関係と要件の違いを正しく述べている。

正しい。規制権限の不行使は、権限を定めた法令の趣旨・目的や権限の性質等に照らし、具体的事情の下でその不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときに、国家賠償法1条1項の適用上違法となる（最判平16.4.27）。

最判平16.4.27（筑豊じん肺訴訟）は、国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は、その権限を定めた法令の趣旨、目的や、その権限の性質等に照らし、具体的事情の下において、その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは、その不行使により被害を受けた者との関係において国家賠償法1条1項の適用上違法となると判示した。規制権限を行使するかどうかは行政庁の裁量に委ねられているのが通常であるが、法令が権限を与えた目的は国民の生命・健康等の保護にあるから、裁量権があるといっても、その不行使が保護目的からみて許容限度を超えるほど不合理であれば、被害者との関係で違法と評価されるという理屈である。同判決はこの基準を用いて、通商産業大臣が鉱山保安法上の省令改正権限等を行使しなかったことを違法と判断した。同じ基準は最判平7.6.23（クロロキン訴訟）でも示されており、水俣病関西訴訟（最判平16.10.15）でも国と県の規制権限不行使が違法とされた。本肢は判旨をそのまま述べており正しい。

誤り。違うのは「条理上も，行政機関に行政指導についての作為義務が生ずることはない」の部分である。行政指導は事実行為であっても、具体的事情の下では条理上その作為義務が認められることがある。

行政指導は法律の根拠を要しない事実行為であり、行うかどうかは原則として行政機関の判断に委ねられている。しかし国家賠償法1条1項の違法性の判断においては、権限不行使の違法の根拠となる作為義務は法令に明文の規定がある場合に限られず、慣習や条理に基づくものも含まれると解されている。裁判例も、医薬品による重大な被害の発生が予見でき、それを回避する手段が行政指導以外にない状況では、厚生大臣が製薬業者に対し被害回避のため必要最小限度の指導、勧告をすることが義務となる場合があることを認め、また行政作用法上の根拠規定なく行われる行政指導のような事実行為についても、公務員がこれを行わないことが具体的事情の下で著しく不合理であるときは職務上の法的作為義務に違反すると判断している。行政指導が任意の協力を求めるものにすぎないことは、指導を受ける側の義務がないことを意味するだけで、国民の生命・健康を守る任務を負う行政機関の側が指導すべき義務を負うかどうかは別の問題だという理屈である。本肢は事実行為であることから作為義務の成立を全面的に否定しており誤りである。

誤り。違うのは後半の「当該公務員に故意又は重過失がある場合には、国及び当該公務員のいずれもが被害者に対し直接に責任を負う」の部分である。

最判昭30.4.19は、公権力の行使に当たる公務員がその職務を行うについて違法に他人に損害を与えた場合には、国又は公共団体が賠償の責に任ずるのであって、公務員個人はその責任を負わないとした。国家賠償法1条1項は国が自ら責任を引き受ける構造をとり、公務員個人への求償は同条2項が故意又は重過失の場合に限って国と公務員の内部関係として認めるにとどまる。故意又は重過失は被害者が公務員個人を直接訴える根拠ではなく、国が支払った後に公務員へ求償できるかどうかの区切りにすぎない。最判昭53.10.20も、故意又は重過失があれば加害公務員個人に対する請求を妨げないという主張を排斥している。本肢は求償権の要件を、被害者に対する直接責任の要件へと読み替えている点で誤っている。

正しい。行政指導は法的拘束力を持たないが、任意の協力を求める限度を超えて事実上の強制に至れば、国家賠償法1条1項の違法な公権力の行使になる。

最判平5.2.18（武蔵野市教育施設負担金事件）は、市が宅地開発指導要綱に基づき、マンション建設業者に対し教育施設負担金の納付を求めた行政指導について、市が要綱に従わない者に水道の給水契約の締結や下水道の使用を拒否する態度をとっていたことなどから、業者は指導に従うことを余儀なくされていたとし、市の行為は本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるとして、損害賠償請求を棄却した原審の判断を破棄した。国家賠償法1条1項の公権力の行使は、純粋な私経済作用と同法2条の営造物の管理を除く公行政作用を広く含むと解されており、行政指導も公務員がその職務として行う限りこれに当たる。行政指導は法的拘束力がなく国民の権利利益を直接変動させないが、その運用の態様によって相手方に損害を与えれば、違法性が認められて賠償責任を生じさせる。本肢はこの関係を正確に述べている。

正しい。判例は、国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情がある場合に限り、国家賠償法1条1項の違法が認められるとした（最判平9.9.9）。

最判平9.9.9は、国会議員が委員会での質疑において特定の個人の名誉を低下させる発言をしたことにつき、国の国家賠償責任が争われた事件である。同判決は、質疑等は多数決原理による統一的な国家意思の形成に密接に関連するものであり、国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を反映させるべく、あらゆる面から質疑等を尽くすことが国会議員の職務ないし使命に属するとした。そして、質疑等においてどのような問題を取り上げ、どのような形でこれを行うかは国会議員の政治的判断を含む広範な裁量に委ねられているから、質疑等によって結果的に個別の国民の権利等が侵害されることになったとしても、直ちに国会議員が職務上の法的義務に違背したとはいえないとした。国の損害賠償責任が肯定されるためには、当該国会議員が、その職務とはかかわりなく違法又は不当な目的をもって事実を摘示し、あるいは虚偽であることを知りながらあえてその事実を摘示するなど、特別の事情があることを必要とする。本肢はこの判示に沿う。

正しい。17条の不法行為を民法上の不法行為と同義と解すれば、17条は過失による場合の賠償請求権も保障していることになり、これを故意の場合に限定する改正を憲法違反と解することは明らかに誤っているとはいえない。

17条は、何人も、公務員の不法行為により損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体にその賠償を求めることができると定める。本肢の見解は、ここにいう不法行為を民法上の不法行為と同義と解するものである。民法709条の不法行為は故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した場合に成立するから、この見解によれば、17条は公務員に過失がある場合についても賠償請求権を保障していることになる。さらにこの見解は、公権力の行使について賠償を請求するには民法以外の特別の法律が必要であるとするから、国家賠償法1条が請求の根拠であり、民法の規定によって補うことはできない。そうすると、国家賠償法1条を改正して公務員に故意がある場合にのみ賠償請求権が発生すると定めた場合、過失による公権力の行使については賠償を求める途がなくなり、17条が保障する範囲を法律が切り縮めることになる。17条は法律に白紙委任をしたものではないから、この見解からは当該改正は憲法違反と解される。

誤り。違うのは「自己責任であると解すると，公務員個人に対する賠償請求権は否定され，他方，代位責任であると解すると，公務員個人に対する賠償請求権は否定されない」の部分である。論理的な対応は逆であり、代位責任と解すると公務員個人への請求は否定され、自己責任と解すると当然には否定されない。

国家賠償法1条1項の責任の性質については、代位責任説と自己責任説がある。代位責任説は、不法行為責任は本来加害行為をした公務員個人が負うべきものであるが、国又は公共団体がこれを公務員に代わって負担するものと解する。この説によれば、公務員個人の責任は国又は公共団体が肩代わりしているのであるから、被害者が重ねて公務員個人に賠償を請求することは否定されるという帰結に結びつく。これに対し自己責任説は、公権力の行使に伴う危険を引き受けている国又は公共団体が、公務員個人の責任とは無関係に、自らの責任として賠償責任を負うものと解する。この説によれば、国又は公共団体の責任と公務員個人の民法上の不法行為責任は別個のものであるから、公務員個人に対する賠償請求が当然に否定されることにはならず、両者が併存し得る。本肢は二つの説と公務員個人に対する請求の可否との対応を逆にしている。判例は、国又は公共団体が賠償の責めに任ずるのであって公務員個人はその責任を負わないとしている（最判昭30.4.19）。

正しい。国会自体の組織的行為の評価を論ずれば足りるとする立場では、個々の議員の演説、討論、表決の責任を問うことにならないから、51条は国家賠償責任追及の法的障害とはならず、明らかに誤っているとはいえない。

51条は、両議院の議員は議院で行った演説、討論又は表決について院外で責任を問われないと定める。国会議員も17条及び国家賠償法1条1項にいう公務員に含まれるから、議員の議院における表決等を捉えて国の賠償責任を問うことが、免責特権に抵触しないかが問題となる。国家賠償責任を、個々の議員の行為が違法であることを前提に国がその責任を負うものと構成すると、責任の成否を判断するために個々の議員の表決等の当否を審理することになり、51条との緊張が生じ得る。これに対し、本肢の立場は、立法は合議体としての国会の行為であるから、国家賠償法1条1項の適用上も、国会自体の組織的行為が違法と評価されるかを論ずれば足りるとする。この立場では、個々の議員の演説、討論、表決を取り出してその責任を問うことにならないから、51条が保障する議員個人の免責は害されない。また、51条が免除するのは議員個人の責任であって、国の賠償責任まで免除する規定ではない。したがって、この立場を採れば51条は国家賠償責任追及の障害とはならない。

誤り。違うのは「国会において議決された法律が違憲であれば，立法過程における国会議員の立法活動の当否にかかわらず，当該立法行為は，国家賠償法第1条第1項の適用上も違法となる」の部分である。判例は、立法内容の違憲性と国家賠償法上の違法性とを区別している（最判昭60.11.21）。

在宅投票制度廃止事件（最判昭60.11.21）は、国会議員の立法行為が国家賠償法1条1項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきであるとした。そして、国会議員は、立法に関しては、原則として国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないから、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、違法の評価を受けないとした。その後、在外日本人選挙権訴訟（最大判平17.9.14）は、権利侵害が明白な場合や、必要不可欠な立法措置を正当な理由なく長期にわたって怠る場合にも例外的に違法となるとしたが、立法内容の違憲と国家賠償法上の違法とを区別する考え方は維持している。

誤り。違うのは「少なくとも公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合であることを要する」の部分と、「国又は公共団体が賠償責任を負うことはない」の部分である。

最判昭31.11.30は、非番の警察官が専ら自己の利を図る目的で職務執行を装い、不審尋問のうえ所持品を預かって連行の途中に被害者を射殺した事案で、国家賠償法1条は公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合に限らず、自己の利を図る意図をもってする場合でも、客観的に職務執行の外形を備える行為をしてこれによって他人に損害を加えたときは国又は公共団体に賠償責任を負わせ、広く国民の権益を擁護する趣旨であるとして、公共団体の責任を認めた。被害者は公務員の内心を知り得ず、外形を信頼して従った以上、その危険は公務員を使う側が負うべきだからである。したがって「その職務を行うについて」は客観的な外形で判断され、権限行使の意思は要件ではない。さらに判例は、国家賠償の責任を負うのは国又は公共団体であって公務員個人は被害者に対して責任を負わないとしており（最判昭30.4.19）、本肢が「公務員個人の損害賠償責任が生ずるにとどまり」とする点も逆である。

誤り。違うのは「監督処分権限の不行使が著しく不合理と認められる場合でも、当該権限の不行使は国家賠償法第1条第1項の適用上違法の評価を受けるものではない」の部分である。

最判平元.11.24は、宅地建物取引業法の免許制度は、免許を付与した業者の人格・資質等を一般的に保証し、ひいては業者の不正な行為により個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止、救済を直接の目的とするものとはにわかに解し難いとしつつ、監督処分権限の行使は知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられているから、業者の不正な行為により取引関係者が損害を被った場合であっても、具体的事情の下において、知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らしその不行使が著しく不合理と認められるときでない限り、権限の不行使は取引関係者に対する関係で国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるものではないとした。この判示は、著しく不合理と認められるときには不行使が違法となる余地を残す言い回しであり、法の目的が個々の取引関係者の保護でないことから違法の可能性を一切否定したものではない。本肢は、判例が留保した例外を切り落とし、著しく不合理な場合でも違法にならないと言い切っている点で判例と異なる。

誤り。違うのは「行政指導に関して国家賠償法第1条による損害賠償責任が発生することはない」の部分である。

最判平5.2.18（武蔵野市教育施設負担金事件）は、市が宅地開発指導要綱に基づき、マンション建設の事業主に教育施設負担金の寄付を求め、これに従わなければ給水契約の締結や下水道の使用を拒む旨の指導要綱の定めを背景に納付を求めた事案で、市の行為は行政指導に従うことを余儀なくさせるものであり、事業主に教育施設負担金の納付を事実上強制しようとしたものであって、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超える違法な公権力の行使であるとし、損害賠償請求を棄却した原審の判断を破棄した。行政指導は相手方の任意の協力によって実現される事実行為であるが、国家賠償法1条1項の「公権力の行使」は、純粋な私経済作用と同法2条の対象を除く公行政作用を広く含むと解されており、行政指導もこれに当たる。したがって、行政指導が任意性を失わせる態様で行われ、その限度を超えて相手方に損害を与えたときは、国又は公共団体は国家賠償責任を負う。本肢は行政指導の任意性から賠償責任の発生を一律に否定しており、判例と異なる。

誤り。違うのは末尾の「営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連において危害を生じさせる危険性があるにすぎない場合には、国家賠償法第2条第1項の設置又は管理の瑕疵を認めることができない」の部分である。

国家賠償法2条1項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いている状態をいう（最判昭45.8.20）。最大判昭56.12.16（大阪国際空港訴訟）は、国が設置管理する空港に離着陸する航空機の騒音、振動、排気ガスにより周辺住民に被害が生じた事案で、この安全性の欠如、すなわち他人に危害を及ぼす危険性のある状態とは、当該営造物を構成する物的施設自体に存する物理的、外形的な欠陥ないし不備によって危害を生ぜしめる危険性がある場合のみならず、その営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連において危害を生ぜしめる危険性がある場合をも含み、その危害は営造物の利用者に対するものだけでなく利用者以外の第三者に対するものも含むと判示し、設置管理の瑕疵を認めた。滑走路や航空機に欠陥がなくても、空港の供用の仕方が周辺住民に受忍限度を超える被害を与えているなら瑕疵に当たるのであり、これを供用関連瑕疵という。道路の供用による沿道の騒音被害についても同じ考え方が採られている（最判平7.7.7）。本肢は判例が瑕疵に含めた場合を一律に除いている。

誤り。違うのは「公権力の行使には当たらず，…損害賠償請求をすることはできない」の部分である。行政指導も国家賠償法1条1項の公権力の行使に当たり、限度を超えた違法な指導は賠償の対象になる（最判平5.2.18）。

国家賠償法1条1項の「公権力の行使」は、国又は公共団体の作用のうち、純粋な私経済作用と同法2条の営造物の設置管理作用を除く一切の作用を含むと解するのが判例と通説であり、法的拘束力を持つ権力的作用に限られない。したがって、相手方の任意の協力を求める事実行為にすぎない行政指導も公権力の行使に当たり、行政指導として許される限度を超えて違法であり、担当公務員に故意又は過失があれば、国又は公共団体は同項に基づく賠償責任を負う。最判平5.2.18は、宅地開発に伴う教育施設負担金の寄付を求める行政指導について、水道の給水契約の締結拒否などを背景に事実上寄付を強制したものであって行政指導の限度を超え違法な公権力の行使に当たるとして、国家賠償請求を認めた。建築確認の申請に対して行政指導を続ける場面でも、建築主が不協力の意思を真摯かつ明確に表明した後に確認処分を留保し続けることは、特段の事情がない限り違法とされる（最判昭60.7.16）。本肢は、法的拘束力の有無で公権力の行使を絞る狭義説の立場をとる点で判例と異なる。

正しい。17条の「公務員の不法行為」は公務員が職務として行った違法な行為一般を指し、作用が権力的か否かで被害者の救済を分けていない。

憲法17条は、何人も公務員の不法行為により損害を受けたときは、法律の定めるところにより国又は公共団体にその賠償を求めることができると定め、明治憲法下の国家無答責の法理を否定して被害者の救済を図る規定である。同条は「公務員の不法行為」と書くだけで、その作用を権力的なものに限る文言を置いておらず、命令や強制を伴う職務かどうかによる区別を予定していない。これを受けた国家賠償法1条1項の「公権力の行使」についても、判例と通説は、純粋な私経済作用と同法2条が対象とする営造物の設置管理作用を除くすべての作用を含むと広く解し、公立学校の教育活動や法的強制力を持たない行政指導のような非権力的作用にも同条の適用を認めている。被害者救済という17条の趣旨からすれば、国家の活動形式が権力的かどうかで救済の可否を分ける理由はなく、同条の「公務員の不法行為」には非権力作用によるものも含まれる。郵便法違憲判決（最大判平14.9.11）も、賠償責任を免除・制限する立法に憲法上の限界があるとしており、作用の性質で保障範囲を狭める態度は採っていない。

誤り。違うのは「「公権力の行使」には当たらない」の部分であり、指定確認検査機関の確認は建築主事の確認とみなされる建築基準法上の権限の行使であって、国家賠償法1条1項の公権力の行使に当たる。

国家賠償法1条1項の公権力の行使について、判例・通説は、純粋な私経済作用と、同法2条の対象となる公の営造物の設置管理作用を除く一切の公行政作用を含むとする広義説に立つ。建築確認は、建築主の計画が建築基準関係規定に適合するかを審査し、適合すると認めたときに確認済証を交付する行為であり、確認を受けなければ工事に着手できないという法的効果を建築主に与える処分である。建築基準法6条の2第1項は、国土交通大臣又は都道府県知事の指定を受けた指定確認検査機関の確認と確認済証を、建築主事の確認と確認済証とみなすと定める。株式会社Aが私人であっても、その確認は建築主事が行うのと同じ法律上の権限の行使であり、私経済作用でも営造物の管理作用でもないから、公権力の行使に当たる。公権力の行使であるかどうかは、行為の主体が公務員法上の公務員か私人かではなく、その行為が法律に基づく公行政作用として行われているかで決まる。

誤り。違うのは「当該住民に対する損失補償が必要である」の部分であり、判例は道路の供用による騒音・振動の被害を国家賠償法2条1項の設置又は管理の瑕疵として損害賠償で救済しており、損失補償を認めた最高裁判例はない（最判平7.7.7）。

最判平7.7.7は、国道43号線の沿道住民が自動車の騒音・排気ガス等による被害の賠償を求めた事案で、国家賠償法2条1項の設置又は管理の瑕疵には、営造物を構成する物的施設自体の欠陥だけでなく、営造物が供用目的に沿って利用されることとの関連で第三者に危害を生じさせる危険性がある場合も含まれるとし、道路の供用に伴う騒音等が周辺住民に受忍限度を超える被害を与えているときは瑕疵があるとして、国と道路公団の賠償責任を認めた。空港の騒音について同じ枠組みをとった最大判昭56.12.16の考え方を道路に及ぼしたものである。ここで問題になっているのは、適法な行為による損失を補う損失補償ではなく、供用のあり方が受忍限度を超えて違法と評価されることによる損害賠償である。判例は供用関連瑕疵の理論によって被害を国家賠償の枠内で救済しており、収用事業として整備された道路であっても、沿道住民の被害について憲法29条3項や土地収用法に基づく損失補償を認めた最高裁判例は存在しない。本肢は救済の法的構成を取り違えている。

正しい。最判昭53.7.4は、転落防止の目的からみて安全性に欠けるところのない防護柵について、設置管理者が通常予測できない幼児の行動に起因する事故には設置管理者としての責任を負わないとした。

国家賠償法2条1項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい、その有無は当該営造物の構造、用法、場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的個別的に判断される。最判昭53.7.4は、6歳の幼児が道路の防護柵の上段手すりに後ろ向きに腰かけて遊ぶうちに転落した事故について、防護柵は道路を通行する人や車が誤って転落するのを防止するために設置されたものであり、その材質、高さその他その構造に徴し、通行時における転落防止の目的からみればその安全性に欠けるところがなく、転落事故は危険性の判断能力に乏しい幼児であったとしても設置管理者において通常予測することのできない行動に起因するものであるとして、通常の用法に即しない行動の結果生じた事故につき設置管理者は責任を負わないとした。営造物の安全性は本来の用法を前提に判断され、異常な用法による危険まで備える義務はないという理屈である。本肢は判決の判断枠組みをそのまま述べている。

誤り。違うのは「損害の発生が不可抗力によるものであることを立証しても、同項の責任を免れることはできない」の部分である。

最判昭45.8.20（高知落石事件）は、国家賠償法2条1項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい、国又は公共団体の賠償責任について過失の存在を必要としないと述べ、無過失責任であることを明らかにした。しかし無過失責任とは管理者の注意義務違反を要件としないという意味であり、営造物に安全性の欠如がなくても責任を負うという意味ではない。同判決自身が、本件道路の管理に瑕疵があったとする一方で、事故が不可抗力ないし回避可能性のない場合に当たるかを検討しており、安全性の欠如と損害との間に不可抗力が介在すれば瑕疵に基づく損害とはいえず責任は否定される。最判昭50.6.26（赤色灯事件）が、第三者が標識を倒した直後で対策を講ずる時間的余裕がなかった事故について瑕疵を否定したのは、この理屈による。本肢は無過失責任を結果責任と同視して、不可抗力による免責を否定している点が誤りである。

誤り。違うのは「「失火ノ責任ニ関スル法律」は適用されず、当該公務員に重大な過失があると認められない場合であっても、国又は公共団体は、国家賠償法第1条第1項に基づく損害賠償責任を負う」の部分である。公務員の失火による責任には国家賠償法4条により失火責任法が適用され、公務員に重大な過失があることを要する（最判昭53.7.17）。

国家賠償法4条は、国又は公共団体の損害賠償の責任については同法1条から3条までの規定によるほか民法の規定によると定める。ここにいう民法の規定には民法典の条文だけでなくその特則の性質をもつ法律も含まれ、失火責任法は失火者の責任を重大な過失がある場合に限る民法709条の特則であるから、4条の民法に当たる。最判昭53.7.17は、消防職員の残火処理が不十分で再燃火災が生じた事案で、公権力の行使に当たる公務員の失火による国又は公共団体の損害賠償責任については、国家賠償法4条により失火責任法が適用され、当該公務員に重大な過失のあることを必要とするとした。失火責任法が責任を軽減するのは、火災は延焼で損害が予想外に広がり失火者に全責任を負わせるのは酷だという理由によるが、この理由は失火者が公務員でも変わらず、国や公共団体に民間より重い責任を負わせる根拠はない。したがって、公務員に重過失がなければ国又は公共団体は国家賠償法1条1項の責任を負わない。本肢は、失火責任法の適用を否定し重過失がなくても責任を負うとしており、判例に反する。

誤り。違うのは「「公権力の行使」には当たらない」の部分であり、指定確認検査機関の確認は建築主事の確認とみなされる建築基準法上の権限の行使であって、国家賠償法1条1項の公権力の行使に当たる。

国家賠償法1条1項の公権力の行使について、判例・通説は、純粋な私経済作用と、同法2条の対象となる公の営造物の設置管理作用を除く一切の公行政作用を含むとする広義説に立つ。建築確認は、建築主の計画が建築基準関係規定に適合するかを審査し、適合すると認めたときに確認済証を交付する行為であり、確認を受けなければ工事に着手できないという法的効果を建築主に与える処分である。建築基準法6条の2第1項は、国土交通大臣又は都道府県知事の指定を受けた指定確認検査機関の確認と確認済証を、建築主事の確認と確認済証とみなすと定める。株式会社Aが私人であっても、その確認は建築主事が行うのと同じ法律上の権限の行使であり、私経済作用でも営造物の管理作用でもないから、公権力の行使に当たる。公権力の行使であるかどうかは、行為の主体が公務員法上の公務員か私人かではなく、その行為が法律に基づく公行政作用として行われているかで決まる。